L’affidamento diretto può trasformarsi in procedura di gara ove procedimentalizzato?

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La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara

“…Con il secondo motivo viene sostenuto che, al di là della qualificazione indicata negli atti impugnati, la procedura espletata sarebbe, in realtà, una procedura di gara negoziata di cui all’art. 50, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 36/2023 e non un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, come sarebbe dimostrato: dal fatto che è stato dato avvio ad una procedura di affidamento mediante l’adozione di una determinazione a contrarre e la trasmissione di una lettera invito a cinque operatori; dalla richiesta del possesso di specifici requisiti di ordine speciale, mentre nessuna indicazione sarebbe stata chiesta rispetto al possesso di documentate esperienze pregresse previste dall’art. 50, comma 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023; dalla richiesta di formulazione di una vera e propria offerta, composta da una parte tecnica ed una parte economica, e non di un preventivo; dalla previsione di criteri di valutazione delle offerte, rimessi alla discrezionalità del RUP, sulla base del criterio – per quanto non espressamente richiamato -dell’offerta economicamente più vantaggiosa; dalla previsione di un sopralluogo obbligatorio, “al fine della presentazione dell’offerta”.

Da ciò conseguirebbe l’obbligo per l’amministrazione di rispettare le regole che disciplinano le procedure negoziate, ivi comprese quelle afferenti al procedimento di verifica di congruità delle offerte.

16. Anche questo motivo è privo di fondamento.

Con determinazione n. 501 del 30.11.2023, il Comune di … ha dichiarato di volere procedere ad un affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, in considerazione del valore dell’appalto, di importo inferiore a 140.000 euro, e di volere individuare l’operatore cui affidare il servizio previo confronto di preventivi chiesti a cinque operatori.

Ha previsto di affidare al RUP la valutazione complessiva di carattere qualitativo ed economico dei preventivi, valutazione che verrà “descritta in apposito verbale redatto dallo stesso, senza generare nessun tipo di graduatoria tra gli operatori partecipanti”; queste medesime affermazioni sono ribadite nella lettera d’invito.

La chiara indicazione della norma applicata, l’importo del servizio oggetto di affidamento, inferiore alla soglia dei 140.000 euro, la previsione di un mero confronto tra preventivi e l’assenza di una commissione giudicatrice nominata per la valutazione delle offerte, per cui l’individuazione del preventivo ritenuto più conveniente per l’amministrazione è effettuata direttamente dal R.U.P., senza le formalità della seduta pubblica e senza l’elaborazione di una graduatoria finale tra le diverse proposte, palesano la volontà dell’amministrazione di ricorrere ad una modalità di affidamento diretto e non ad una procedura di carattere comparativo (cfr., analogamente, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2968/2023).

Questa conclusione non è contraddetta da quanto dedotto dalla ricorrente.

In particolare, non palesa la volontà di indire una procedura negoziata la decisione dell’amministrazione di interpellare cinque operatori: l’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.

 Inoltre, come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468). 

Non assumono, pertanto, rilievo la richiesta di un’offerta tecnica e un’offerta economica, da formularsi previa effettuazione di un sopralluogo, l’indicazione di un importo “a base d’asta” e la predeterminazione di criteri di valutazione.

Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”…”