Il divieto di avvalimento della OG2 opera in caso di avvalimento permanente?

---

Differenze tra avvalimento e avvalimento permanente.

“… L’avvalimento stabile o permanente, per quanto sopra precisato, è un istituto che differisce dall’avvalimento ex art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 che impone, al contrario, che debba essere prodotta nella singola gara il contratto di avvalimento e la dichiarazione dell’ausiliaria, che, nella specie, stante l’attestazione SOA, non è necessario produrre. Anche con riguardo a tale profilo, laddove la ricorrente avesse voluto contestare l’esistenza del presupposto contratto di avvalimento permanente, avrebbe dovuto impugnare la SOA per falso dinanzi al giudice ordinario. 

18.3. Fermo restando il carattere assorbente delle suddette considerazioni, per quanto specificamente attiene alla qualificazione rispetto alla categoria, non posseduta dalla controinteressata, ma ottenuta in avvalimento stabile (o di durata) tramite la società … deve essere osservato che i rilievi della ricorrente si concentrano sulla contestata violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 nella parte in cui l’art. 146 d.lgs. n. 50 del 2016 non consente l’avvalimento nel settore dei beni culturali. 

Tale disposizione non è però applicabile al caso in esame, vertendosi di un prestito permanente finalizzato all’acquisizione e alla formazione della certificazione SOA ‘in termini differenti rispetto all’avvalimento temporaneo’ (cfr. art. 52 della direttiva CE n. 18 del 2004 e art. 64 della direttiva n. 24 del 2014; C.G.A.R.S. 27 aprile 2023, n. 314). 

L’avvalimento permanente, non riferendosi ad una specifica gara, ma all’iscrizione in un elenco ufficiale, ovvero in un sistema di qualificazione, presuppone un’integrazione stabile tra ausiliato ed ausiliata. L’ausiliaria deve porre a disposizione dell’ausiliata i requisiti e i mezzi di cui quest’ultimo è sprovvisto per l’intero periodo di durata della certificazione SOA, la quale, proprio in virtù del rapporto di integrazione organica che lega ausiliata o ausiliaria, sia esso declinato nella forma del controllo dell’una sull’altra ex art. 2359 c.c., oppure, come nella specie, dall’appartenenza a unico gruppo, attesta il possesso dei requisiti messi a disposizione dalla seconda in capo alla prima, consentendone, secondo una evidente logica proconcorrenziale, la partecipazione alle procedure di gara tramite il rilascio della certificazione. ..

Ne consegue che tra le società sussiste uno stabile collegamento, idoneo ad attestare il legame giuridico ed economico tra le due imprese, assimilabile a quello che la giurisprudenza di settore ha individuato nel controllo ex art. 2359 c.c. o nell’appartenenza allo stesso gruppo, pertanto le censure prospettate nel gravame, circa la mancanza di un collegamento tra le società, non possono trovare accoglimento. Nella specie, è avvenuta l’acquisizione della concreta disponibilità di una parte del complesso produttivo del soggetto avvalso; tale risultato è stato ottenuto mediante la cessione del ramo di azienda, espressione di una totale collaborazione tra imprese mediante l’integrazione dei complessi aziendali (Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2018, n. 1698; id., sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).