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E’ RIMESSA ALLA DISCREZIONALITA’ DELLA STAZIONE APPALTANTE IL GIUDIZIO DI RILEVANZA IN ORDINE AGLI ILLECITI PROFESSIONALI, I QUALI RILEVANO ANCHE SE COMMESSI DALL’AMMINISTRATORE DELEGATO DELL’OPERATORE ECONOMICO.

Cons. St., Sez. III, 02.08.2021, n. 5659

“…Nel caso di specie sono intervenute misure cautelari restrittive a carico dell’amministratore delegato della società e di un dirigente proprio per uno dei delitti espressamente contemplati, sicchè l’amministrazione, trovandosi in uno stadio del procedimento in cui il futuro partner contrattuale era stato già selezionato a mezzo dell’aggiudicazione ma non ancora “contrattualizzato” ha preferito non procedere alla stipula, annullando l’aggiudicazione in ragione della sussistenza di grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80 c. 5 lett. c) del d.lgs. 50/2016.

8. L’obiezione di “merito” della società i cui amministratori sono stati attinti dalla misura cautelare è fondata sull’asserita “non adeguatezza” della prova dell’illecito, in ragione dell’insussistenza di un accertamento giudiziario in sede penale sfociato in condanna sia pur non definitiva. Che solo la condanna non definitiva (ovviamente ove intervenisse la definitiva si ricadrebbe nella fattispecie ostativa di cui all’art. 82 comma 1 lett. b) costituisca titolo per integrare il livello di “adeguatezza”, deriverebbe, secondo l’appellante dal chiaro disposto delle linee guida Anac n. 6 del 16 novembre 2016, che appunto non menzionano, in ambito probatorio, le mere indagini o le misure cautelari.

9. Ritiene il Collegio che la questione debba porsi in termini diversi. Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale “adeguata” dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece dev’essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale.

9.1. Tale interpretazione è peraltro l’unica conforme al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull’accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull’importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019).

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