OGNIQUALVOLTA LA DISCIPLINA DI GARA PREVEDA CHE I PRODOTTI OFFERTI DAI CONCORRENTI IN GARA SIANO DOTATI DI CARATTERISTICHE INTEGRANTI CON CERTEZZA QUALITÀ ESSENZIALI DELLA PRESTAZIONE, LA DIFFORMITÀ DELL’OFFERTA SI RISOLVE INFATTI IN UN VIZIO CHE GIUSTIFICA DI PER SÉ L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA, ANCHE NEL SILENZIO DELLA LEX SPECIALIS; E SOLO NEL CASO IN CUI L’EFFETTIVA PORTATA DELLE PRESCRIZIONI IMPOSTE DALLA STAZIONE APPALTANTE PRESENTI MARGINI DI INCERTEZZA RIPRENDE VIGORE IL PRINCIPIO SECONDO CUI, NEL DUBBIO, DEVE PREFERIRSI L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE DI GARA MAGGIORMENTE RISPETTOSA DEL FAVOR PARTECIPATIONIS, OLTRE CHE DELLA TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE.
TAR Toscana, Sez. III, 21.05.2022, n. 705
“…Le doglianze, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondate.
Il paragrafo 16 del disciplinare di gara stabilisce, per quanto qui interessa, che l’offerta tecnica “deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel capitolato prestazionale, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice” e che le “Ditte partecipanti dovranno offrire, per ogni lotto partecipato, il dispositivo medico di più recente immissione in commercio”.
La controinteressata … ha offerto in gara lo stent …, pur pacificamente disponendo di un prodotto di più recente immissione in commercio, lo stent …. Nondimeno, ad avviso delle parti resistenti, questo non comporterebbe una violazione sanzionabile con l’esclusione dalla gara, che sarebbe espressamente prevista dal disciplinare per la sola ipotesi di mancato rispetto delle caratteristiche tecniche di minima elencate nell’allegato C.H.1 al capitolato.
Ad avviso del collegio, l’argomento dell’assenza di una espressa comminatoria di esclusione non è decisivo. Ogniqualvolta la disciplina di gara preveda che i prodotti offerti dai concorrenti in gara siano dotati di caratteristiche integranti con certezza qualità essenziali della prestazione, la difformità dell’offerta si risolve infatti in un vizio che giustifica di per sé l’esclusione dalla procedura, anche nel silenzio della lex specialis; e solo nel caso in cui l’effettiva portata delle prescrizioni imposte dalla stazione appaltante presenti margini di incertezza riprende vigore il principio secondo cui, nel dubbio, deve preferirsi l’interpretazione della legge di gara maggiormente rispettosa del favor partecipationis, oltre che della tassatività delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084; id., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260).
La soluzione della controversia dipende, dunque, dal significato attribuibile alle prescrizioni dettate dal sopra richiamato paragrafo 16 del disciplinare, e le coordinate ermeneutiche dell’indagine sono rappresentate – secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza – dalle regole sull’interpretazione dei contratti, a partire dal criterio letterale stabilito dall’art. 1362 c.c., le quali possono essere utilizzate per sottolineare l’effetto di autovincolo della lex specialis verso l’amministrazione procedente, ma anche per far emergere gli elementi di cui l’operatore economico concorrente deve tener conto ai fini della corretta formulazione della propria offerta (per tutte. Consiglio di Stato sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781, e i precedenti ivi citati).
Nel caso di specie, il disciplinare prescrive in termini di sicura obbligatorietà il possesso del requisito della “più recente immissione in commercio”, attraverso l’utilizzo del verbo “dovere” all’indicativo futuro.
Allo stesso tempo, quel requisito è tenuto distinto e disciplinato autonomamente rispetto alle caratteristiche tecniche minime. La scelta della stazione appaltante si spiega, a ben vedere, con il fatto che le specifiche tecniche in senso proprio definiscono le caratteristiche richieste del prodotto, in quanto tali suscettibili di equivalenza ai sensi dell’art. 68 d.lgs. n. 50/2016, laddove l’essere di più recente immissione in commercio è un attributo che non esprime il possesso di specifiche qualità tecniche, ma costituisce notoriamente un indicatore di aggiornamento tecnologico del prodotto ancorato a un dato temporale preciso e, come tale, infungibile: è evidente che due prodotti immessi sul mercato in momenti diversi possono presentare caratteristiche tecniche equivalenti, ma l’equivalenza tecnica non può spingersi fino a elidere l’elemento oggettivo della anteriore o posteriore immissione in commercio dell’uno o dell’altro.
Stando a una piana lettura del disciplinare, le specifiche tecniche minime e il requisito della più recente immissione in commercio debbono essere posseduti cumulativamente dai dispositivi in gara.
Lo stesso disciplinare, peraltro, sanziona espressamente con l’esclusione la mancanza delle specifiche tecniche, mentre analoga comminatoria di esclusione non è posta a corredo della prescrizione inerente l’epoca di immissione in commercio dei dispositivi. L’essenzialità di quest’ultima trova tuttavia riscontro non soltanto nel tenore testuale delle espressioni utilizzate dalla stazione appaltante, cui si è già fatto cenno, ma anche nel comportamento tenuto da E.S.T.A.R. nel corso della gara, che riveste il valore di canone interpretativo concorrente della volontà della stazione appaltante (art. 1362 co. 2 c.c.).
Il riferimento è alla richiesta di chiarimenti indirizzata ai concorrenti affinché confermassero di avere offerto il dispositivo medico di più recente immissione in commercio, con esplicito rinvio alla prescrizione dettata dal disciplinare e al termine di scadenza per la presentazione delle offerte: una richiesta rafforzata dal richiamo all’art. 76 del d.P.R. n. 445/2000, recante le sanzioni penali per il rilascio di dichiarazioni false, e non altrimenti spiegabile se non con la volontà di E.S.T.A.R. di ritenere dirimente, ai fini della partecipazione alla gara, il possesso del requisito. In questo senso è significativo il monito ai concorrenti di non inviare documentazione aggiuntiva, che, traducendosi in un preventivo rifiuto di soccorso istruttorio, comprova a sua volta come nella mente della stazione appaltante si tratti di un requisito essenziale attinente al contenuto dell’offerta, e perciò non integrabile ex post (è noto che, a norma dell’art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016, sono sanabili mediante soccorso istruttorio le carenze, incompletezze ed irregolarità essenziali della domanda di partecipazione, ma non quelle afferenti all’offerta).
In definitiva, le potenziali incertezze derivanti dalla “asimmetria” testuale del disciplinare, che contiene una espressa sanzione espulsiva solo per la mancanza delle specifiche tecniche, sono fugate dalla condotta della stazione appaltante, che non lascia residui dubbi circa la reale portata della volontà cristallizzata negli atti di gara.
Correlativamente è smentita la tesi difensiva delle parti resistenti, la quale sottintende la sostanziale inutilità di una prescrizione che, lo si ripete, deve presumersi voluta dalla stazione appaltante per soddisfare una sua specifica esigenza, quella di acquistare prodotti tecnologicamente aggiornati. A questo fine, il requisito della più recente immissione in commercio – seppure non univoco – ha il pregio di offrire quantomeno un riferimento temporale oggettivo, a differenza di altre formule parimenti utilizzate nella prassi (si pensi alle prescrizioni che richiedono l’offerta di prodotti “di ultima generazione”, clausola che richiede di essere a sua volta specificata attraverso l’indicazione degli specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte debbono avere: così Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2536). Esso svolge adeguatamente la funzione di circoscrivere l’oggetto del contratto e di indirizzare in modo corrispondente la formulazione delle offerte: assodato che la legge di gara non impone la fornitura di un unico modello di stent, la libertà negoziale dei concorrenti è limitata da un lato dalle specifiche tecniche, suscettibili di equivalenza, e, dall’altro, dalla prescrizione relativa alla data di immissione in commercio, che per definizione non è suscettibile di equivalenza (l’attributo, come detto, o sussiste o non sussiste) e non permette ai concorrenti di offrire i propri prodotti di più risalente immissione in commercio, ancorché in ipotesi tecnicamente equivalenti a quelli commercializzati in epoca successiva.
Nella prospettiva del disciplinare, è irrilevante che lo stent … fornisca prestazioni simili a quelle dello stante …, poiché la richiesta del dispositivo di più recente immissione in commercio non lascia ai concorrenti alcun margine di scelta per evitare l’aliud pro alio. E il timore della controinteressata, di venire esclusa se avesse presentato il dispositivo …, non appare fondato alla luce del principio di equivalenza, richiamato dal disciplinare e comunque operante per legge (art. 68 d.lgs. n. 50/2016), che avrebbe consentito di soddisfare il requisito minimo inerente il possesso di uno studio clinico sugli outcome a lungo producendo gli studi riferiti alla versione precedente del prodotto.
La dichiarazione resa in gara a seguito della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante non fa altro che confermare la volontà di … di offrire non il proprio prodotto di più recente immissione in commercio, ma un prodotto “di ultima generazione” conforme alle (sole) specifiche tecniche stabilite dal disciplinare. Ne deriva che, coerentemente con il contenuto del chiarimento richiesto e attenendosi all’autovincolo originato dal disciplinare, E.S.T.A.R. avrebbe dovuto escludere dalla procedura l’offerta della controinteressata, salvo, se del caso, rivalutare l’aderenza della disciplina di gara alle proprie esigenze e intervenire a modificarla.
D’altro canto, ove avesse ritenuto indebitamente restrittiva della concorrenza la prescrizione inerente l’offerta del dispositivo di più recente immissione in commercio, la controinteressata avrebbe potuto e dovuto impugnarla, anche in via incidentale e subordinata. In mancanza, la scelta di partecipare offrendo un prodotto non conforme costituisce, essa sì, un rischio consapevolmente assunto dal concorrente…”
