13 Mar
La lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c...In tal senso, dunque, la mancata indicazione di un corrispettivo a favore dell’ausiliaria non costituisce elemento sintomatico né di una effettiva divergenza rispetto alla causa onerosa, tipica del contratto, né di un intento simulatorio o comunque dell’inattendibilità dell’obbligo assunto dall’ausiliaria, dovendosi considerare non implausibile che il suddetto corrispettivo possa trovare disciplina concreta soltanto attraverso le successive pattuizioni delle parti intervenute in sede di esecuzione
TAR Veneto, Sez. I, 10.03.2023, n. 328
L’interesse patrimoniale effettivo nel contratto di avvalimento: Cons. St., Sez. V, 21.12.2021, n. 8486
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“…Altrettanto infondato è il primo motivo di impugnazione, con il quale la ricorrente contesta la nullità del contratto di avvalimento per mancanza della causa in concreto, non essendo stato previsto alcun corrispettivo a favore dell’impresa ausiliaria …
In merito, va ricordato che “con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale <<se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice>>” (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021).
Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.
“Deve infatti rilevarsi che ricorre, anche (anzi, a fortiori) con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria” (Cons. St., Sez. III, n. 5294 del 2021), le quali, nel caso di specie, risultano oggetto di ulteriore disciplina nella fase esecutiva mediante figure contrattuali tipicamente onerose (quali il subappalto e il noleggio); dette figure contrattuali costituiscono anche la sede per la definizione dei correlati aspetti economici, come ricorda, del resto, la giurisprudenza richiamata dalla resistente e dalla controinteressata (“non può disconoscersi il sotteso interesse patrimoniale – concreto, attuale ed effettivo – dell’ausiliaria alla stipulazione del contratto di avvalimento, consistente nella prospettiva di stipulare i contratti di noleggio per attrezzature e mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e di eseguire in subappalto, all’interno dell’avvalimento, alcune prestazioni contrattuali nei limiti dei requisiti prestati”; “emerge l’interesse patrimoniale (diretto e indiretto) dell’ausiliata e dell’ausiliaria alla stipula del contratto di avvalimento: per la prima la possibilità di partecipare alla gara, colmando il difetto di qualificazione con il prestito dei requisiti oggetto di avvalimento; per la seconda l’esecuzione di parte dei lavori in subappalto e il noleggio dei mezzi, ritraendone così le corrispondenti utilità economiche, senza che sia necessaria allo scopo l’indicazione di un corrispettivo predeterminato, dal quale non può affatto inferirsi, come ritenuto dall’appellata sentenza, la carenza di un interesse patrimoniale, che è invece derivante dal fatto che, nell’ambito del rapporto contrattuale così delineato, espressione di autonomia negoziale, ciascuna parte riceve uno specifico vantaggio in cambio della sua prestazione” – Cons. St., Sez. V, n. 8486 del 2021).
Non appare inoltre fondata neppure la tesi della ricorrente, secondo cui l’esigenza di indicare esattamente il corrispettivo fin dal momento della stipulazione del contratto di avvalimento sarebbe funzionale a garantire la serietà dell’impegno di messa a disposizione assunto dall’impresa ausiliaria, dovendosi all’opposto rilevare che anche la formale pattuizione anticipata del corrispettivo potrebbe non assolvere appieno a tale finalità, ed essere persino accompagnata da un’intesa simulatoria delle parti, tesa a celare l’effettiva gratuità dell’avvalimento. In tal senso, dunque, la mancata indicazione di un corrispettivo a favore dell’ausiliaria non costituisce elemento sintomatico né di una effettiva divergenza rispetto alla causa onerosa, tipica del contratto, né di un intento simulatorio o comunque dell’inattendibilità dell’obbligo assunto dall’ausiliaria, dovendosi considerare non implausibile che il suddetto corrispettivo possa trovare disciplina concreta soltanto attraverso le successive pattuizioni delle parti intervenute in sede di esecuzione…”
