La gara suddivisa in lotti ma senza vincolo di aggiudicazione e richiesta di requisiti aggiuntivi è legittima?

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Suddivisione in lotti, previsione vincolo di aggiudicazione e requisiti aggiuntivi per partecipazione a tutti i lotti.

Con la suddetta sentenza, il TAR Lazio rammenta che: “..in materia di suddivisione della gara in lotti, dall’art. 51 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 si evidenzia come in subiecta materia il legislatore non abbia inteso imporre soluzioni cogenti e definite nel loro contenuto precettivo, riconoscendo alla stazione appaltante la possibilità di scelta nell’ambito di un’ampia discrezionalità e ponendo come mero criterio di orientamento quello del favor per le piccole e medie imprese nell’ambito dell’esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza. Pertanto, è compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, con la conseguenza che le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità” (Cons. St., sez. III, 10 febbraio 2021, n. 1248)…”

Il suddetto TAR si sofferma ad esaminare, altresì, il terzo comma del citato art. 51, il quale “si inserisce nel contesto di una disposizione la cui complessiva disciplina è finalizzata alla tutela – in termini di accesso al mercato delle commesse pubbliche – “delle microimprese, piccole e medie imprese”: così si esprime il primo comma, indicando la finalità della suddivisione in lotti (che è nozione, ed attività, logicamente propedeutica all’inserimento del vincolo di aggiudicazione, che tale suddivisione, appunto, suppone) … Come correttamente prospetta l’appellante, la finalità di tale disposizione si rinviene nel Considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE, che facoltizza le stazioni appaltanti a limitare il numero dei lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento” (Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2022, n. 8990).

Sulla scorta dei suddetti approdi ermeneutici: “…è da rilevare che la gara in esame è stata sì suddivisa in lotti, denotando così il rispetto della salvaguardia della concorrenza, ma, nel concreto, le modalità di aggiudicazione hanno condotto, in sostanza, alla violazione proprio di questo principio… In particolare, l’art. 5.3. del Disciplinare ha richiesto, ai fini della partecipazione, che “gli Operatori devono aver realizzato un fatturato globale medio annuo, negli ultimi tre esercizi finanziari disponibili pari al 75% del valore annuo a base d’asta del Lotto a cui si intende partecipare. Nel caso di partecipazione a più lotti, l’importo richiesto deve essere riferito al lotto di maggior valore”, non prevedendo la necessità che un partecipante a tutti i lotti possedesse dei requisiti di aggiudicazione di qualificazione aggiuntivi, con la conseguenza che il soggetto che possedeva i requisiti per il lotto maggiore avrebbe potuto aggiudicarsi tutti e cinque i lotti di gara, come effettivamente è avvenuto.

Posti questi principi, è da rilevare che la gara in esame è stata sì suddivisa in lotti, denotando così il rispetto della salvaguardia della concorrenza, ma, nel concreto, le modalità di aggiudicazione hanno condotto, in sostanza, alla violazione proprio di questo principio…”

"... Tale modus procedendi è in netto contrasto con la ratio sopra delineata posta alla base dell’art. 51 e quindi alla possibilità di suddivisione in lotti, volta a garantire la concorrenza tra le imprese del settore e ad evitare la concentrazione in capo ad un unico soggetto dell’aggiudicazione di tutti i lotti messi a gara.
In sostanza, l’aggiudicazione di tutti i lotti ad un unico soggetto costituisce un risultato esattamente opposto a quello cui mira la disposizione di cui all’art. 51 del codice dei contratti pubblici.

Proprio al fine di evitare queste storture, l’art. 51 citato ha previsto la possibilità di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore può presentare l’offerta, permettendo così, che venga garantito il principio di concorrenza.
Inoltre, la previsione del possesso del fatturato previsto per la partecipazione al singolo lotto non garantisce un’adeguata solidità finanziaria in caso di aggiudicazione di una pluralità di lotti significativi dal punto di vista economico.