Il contratto di avvalimento deve indicare espressamente le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria?

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Genericità del contratto di avvalimento.

“… È fondato e dirimente il primo motivo di ricorso, con cui la parte ricorrente contesta l’ammissione e l’aggiudicazione della gara alla controinteressata, essendosi quest’ultima avvalsa dei requisiti di capacità tecnica e professionale di un’altra società – ovvero …. – senza aver stipulato un valido contratto di avvalimento e senza aver specificato le risorse messe a disposizione, in violazione dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016.

3.1. Osserva in proposito il Collegio che il disciplinare di gara (punto 16.4, pag. 7) include – nell’ambito dei requisiti di partecipazione alla procedura de qua – il requisito dell’esperienza almeno triennale nella realizzazione e/o gestione di siti web e di servizi digitali tra i “Requisiti di capacità tecniche e professionali, ai sensi dell’art. 83, commi 1, lettera c), e 6, art. 86, comma 5, e Allegato XVII, Parte II, del D.lgs. 50/2016”.

3.2. L’oggetto dell’avvalimento deve essere interpretato alla luce del requisito che esso è dichiaratamente volto a soddisfare.

3.3. Quest’ultimo, nel caso di specie, consiste nell’avere prestato per almeno un triennio l’attività oggetto di gara, avente ad oggetto la realizzazione e/o gestione di siti web e di servizi digitali per gli Enti Comunali con classe demografica non inferiore a quella prevista dall’art. 156, comma 1, lettera O, del D. Lgs. n. 267/2000 (popolazione residente compresa fra 5.000 e 9.999 abitanti), con svolgimento regolare e buon esito, di importo complessivo non inferiore a € 28.116,66.

3.4. Quello che il bando richiede, dunque, è un’esperienza almeno triennale nello specifico settore e l’oggetto dell’avvalimento va individuato nell’esperienza di gestione (il c.d. “patrimonio esperenziale”), ossia nelle competenze acquisite, ovvero il know-how e l’apparato organizzativo dell’ausiliaria, nel cui ambito il personale e i mezzi costituiscono l’ambito di esplicazione delle competenze trasferite o ad esse strettamente funzionali.

3.5. L’indicazione puntuale del know-how, della prassi aziendale, dei mezzi, del personale, etc., risulta indispensabile per rendere determinato l’impegno dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e dell’impresa ausiliata, a pena di nullità strutturale del contratto ex artt. 1418, secondo comma, e 1346 c.c. per indeterminatezza del suo oggetto

4. Nel caso all’esame, invece, il contratto stipulato tra l’impresa ausiliaria e la controinteressata non contiene l’elencazione delle risorse specifiche offerte in ausilio, limitandosi ad una formula di stile, priva di consistenza e tale da rendere l’avvalimento stesso meramente cartolare.

4.1. Infatti, l’impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento e nella correlativa dichiarazione unilaterale si è limitata genericamente “a mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico e professionale di cui alla lett. a) della premessa mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari”; a sua volta, nella richiamata lettera a) delle premesse del contratto, si fa riferimento, in modo tautologico, ai “requisiti di capacità tecnica professionale (esperienza almeno triennale nella realizzazione e/o gestione di siti web e servizi digitali per gli Enti Comunali con classe demografica non inferiore a quella prevista dall’art. 156, comma 1, lettera f), del D.lgs. n. 267/2000 (popolazione residente compresa fra 5.000 e 9.999 abitanti), con svolgimento regolare e buon esito, di importo complessivo non inferiore a € 28.116,66)”. 

4.2. Come è evidente, tale tipo di impegno negoziale non corrisponde all’esigenza di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che “la messa a disposizione del requisito di esperienza, invero, non può essere unicamente cartolare, ma deve avere lo stigma dell’effettività” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4.1.2021, n. 68; Cons. Stato, Sez. III, 5.3.2018, n. 1338; Cons. Stato, Sez. V, 30.1.2019, n. 755).

4.3. A tal riguardo, va richiamata quella giurisprudenza secondo cui la messa a disposizione del requisito di esperienza «comporta che il relativo contratto preveda “i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata» (Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Sez. V, n. 4396/2018, cit., e Sez. III, 5 luglio 2017, n. 3328).

4.4. Dunque, merita di essere accolto il primo motivo di ricorso, considerata l’assoluta genericità del contratto prodotto in atti e trattandosi dell’avvalimento di un requisito - come da espressa previsione della lex specialis - di tipo tecnico-operativo, riguardante la pregressa esecuzione, con svolgimento regolare e buon esito, di analoghe commesse per enti comunali appartenenti alla medesima classe demografica della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4.1.2021, n. 68; T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 2.8.2018, n. 1162; Id. 25.5.2017, n. 529)..."