19 Mag
Massima Sentenza
Non rientra nei doveri di diligenza del concorrente avviare con congruo anticipo le procedure di caricamento sul sistema dell’offerta, così da evitare o almeno minimizzare i rischi di un eventuale malfunzionamento della piattaforma, atteso che, laddove si aderisse a questa impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto esigibile e quando debba iniziare le operazioni di caricamento.
Giurisprudenza non conforme:
TAR Campania Napoli, Sez. I, 17.06.2021, n. 4174
Malfunzionamento piattaforma e oneri del concorrente.
“…È del tutto evidente che, laddove il concorrente, per presentare la domanda, debba seguire una procedura informatica, non possa essere gravato da un onere di maggiore diligenza ai fini del rispetto della scadenza e, eventualmente, per minimizzare i rischi di malfunzionamento della piattaforma.
Oltre alla circostanza per la quale la ricorrente, sin dalle ore 11.30 del giorno 13 marzo 2023, aveva provato a trasmettere la documentazione, va considerato che il malfunzionamento a lei comunque non imputabile, sebbene limitato a pochi minuti, ha reso impossibile trasmettere tempestivamente la documentazione richiesta (per ipotesi del genere, cfr., TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 19 settembre 2018, n. 2109).
Non rientra nei doveri di diligenza del concorrente avviare con congruo anticipo le procedure di caricamento sul sistema dell’offerta, così da evitare o almeno minimizzare i rischi di un eventuale malfunzionamento della piattaforma, atteso che, laddove si aderisse a questa impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto esigibile e quando debba iniziare le operazioni di caricamento.
Secondo condivisibile giurisprudenza, (ex multis, TRGA, 15 marzo 2021, n. 37 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 8 novembre 2019, n. 1727), il rischio inerente le modalità di trasmissione della domanda di partecipazione ad una gara non può che gravare sulla stazione appaltante la quale, unilateralmente, ha scelto le modalità di trasmissione e ne ha imposto l’utilizzo ai concorrenti. Pertanto, se la trasmissione della domanda è stata compromessa a causa di un vizio della piattaforma, il pregiudizio non può ricadere sul concorrente.
- In questo senso, i sistemi informatici applicati alle procedure amministrative, segnatamente quelle ad evidenza pubblica, devono collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi – e non viceversa – non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e pubblica amministrazione (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026). Secondo altrettanto condivisibile giurisprudenza, proprio in relazione alle gare con modalità “informatica”, è irrilevante la circostanza che l’offerta sia stata presentata a ridosso dell’orario di scadenza, questo perché l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo previsto per elaborare e presentare l’offerta, senza che difficoltà dovute ad intralci imprevisti sul regolare funzionamento, possano ricadere su di lui (Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2021, n. 5641).
