Nell’accesso difensivo è obbligatorio specificare l’indispensabilità della documentazione?

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Accesso all’offerta tecnica e interesse difensivo.

“…la richiesta di accesso agli atti di gara presentata dalla ricorrente in data 14 settembre 2022, non prospettando alcuna ragione di esigenza difensiva, va correttamente qualificata come di tipo esplorativo e, dunque, non riconducibile all’accesso difensivo documentale, disciplinato in via generale dagli art.22 ss. l. n. 241/1990 e, specificamente, nell’ambito degli appalti pubblici, dall’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016. Quest’ultima disposizione, da leggersi in combinato disposto con il comma 5 lett- a) del medesimo articolo, consente, in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima, l’accesso al concorrente “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto”: la giurisprudenza ha osservato che si tratta di “previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, l. n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (1); tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente – art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 24/10/2022, n.2316; v. in termini anche TAR Lazio, Roma, sez. III, 16/09/2022, n.11896).

Ciò in quanto – si è anche osservato (Cons. stato sez. V, 22/07/2022, n.6448) – “la normativa di cui all'art. 53 del dlgs. 50/2016, per come interpretata dalla costante giurisprudenza in materia, è volta a perseguire un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto; ciò in quanto la disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016 fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali” (cfr. Cons stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213). Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, L. n. 241 del 1990 cit., posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017). Costituisce essenziale corollario applicativo di tali premesse di principio la regola che impone al giudice "... un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ... allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso ..." (cfr. Cons. stato, sez. III, n. 6083/2018).

Ciò posto, nel caso di specie, l’istanza di accesso formulata dall’odierna ricorrente non reca alcuna indicazione di esigenze di tutela da esperire in sede giurisdizionale (cfr. all. 1 alla produzione documentale di Trenitalia del 17/01/2023), finendo, dunque, per connotarsi come meramente esplorativa: “in tema di accesso agli atti di una procedura pubblica, spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile” (Cons. stato, sez. V, 20/01/2022, n.369)…”