La falsa dichiarazione di equivalenza del prodotto offerto legittima la sanzione dell’ANAC?

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La falsa dichiarazione di equivalenza del prodotto offerto legittima l’esclusione del concorrente e la segnalazione all’ANAC.

“…Tuttavia, a seguito degli approfondimenti compiuti dalla stazione appaltante, risultava che il dispositivo proposto dalla concorrente non era in grado di “catturare” 10 fotogrammi al secondo, come richiesto dalla lex specialis e riportato nella dichiarazione di equivalenza allegata all’offerta, ma che il filmato aveva una frequenza di soli tre fotogrammi al secondo, il che era in effetti riconosciuto dalla stessa concorrente, ma soltanto alla seconda richiesta di chiarimenti, specificamente avanzata dall’Amministrazione in merito alla frequenza dei fotogrammi. 

8.3. Così ricostruiti i fatti da cui è originata l’esclusione dalla procedura e la segnalazione all’ANAC, il Tribunale amministrativo ha correttamente posto a base della decisione di rigetto del ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio impugnato due ragioni:

– la falsità dichiarativa, che si è sostanziata nella pacifica difformità della dichiarazione resa in allegato all’offerta, concernente i requisiti tecnici minimi previsti dal Disciplinare di gara, dalle reali caratteristiche dello strumento, con conseguente inverarsi del presupposto oggettivo di cui all’art. 80, comma 12, del Codice, che prevede l’obbligo delle stazioni appaltanti di segnalare gli operatori economici che si sono resi responsabili della “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara”;

– la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa grave, imputata dal provvedimento impugnato alla società per aver commesso un errore “dovuto a grave superficialità e disattenzione, data la chiara previsione della legge di gara”.

8.4. In primo luogo, meritano conferma le statuizioni della sentenza che hanno ravvisato una falsa dichiarazione resa dalla concorrente in merito al possesso di un requisito tecnico minimo essenziale richiesto dalla lex specialis. 

8.4.1. Infatti, come bene evidenziato dal primo giudice, la falsa dichiarazione contestata riguarda il numero minimo di fotogrammi che la ripresa doveva garantire rispetto alla quale è pacifico che la ricorrente abbia reso una dichiarazione non vera, poiché il filmato offerto poteva garantire la ripresa di 3 fotogrammi al secondo e non di “almeno 10 fotogrammi al secondo”, come richiesto espressamente dalla lex specialis di gara (che prescriveva, quale prova dell’accertamento, la disponibilità di un filmato con “frequenza video di almeno 10 fps”).

8.5. La sentenza appellata ha, dunque, correttamente concluso che la dichiarazione può dirsi oggettivamente falsa in quanto “non corrispondente alla realtà fattuale” e inoltre che, siccome relativa ad un requisito tecnico essenziale ai fini della partecipazione alla procedura, qui pacificamente non ricorrente come statuito dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 8098 del 2020 (che ha escluso la corrispondenza degli apparecchi offerti in sede di gara alle caratteristiche tecniche minime previste dal disciplinare), si trattava di falsità dichiarativa pienamente rientrante nell’ambito applicativo dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 ai sensi del quale è escluso dalla partecipazione alla gara “l’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

8.5.1. Infatti, come evidenziato già nella segnalazione all’ANAC (cfr. nota comunale acquisita al n. 99869 dell’11.12.2019) e poi nel provvedimento sanzionatorio impugnato, nonostante non fosse ipotizzabile una equivalenza tra l’offerta e il requisito minimo previsto nel disciplinare di gara, la dichiarazione resa dalla concorrente ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 aveva indotto la Stazione appaltante a ritenere sussistente l’equivalenza del prodotto offerto, benché questi avesse caratteristiche decisamente inferiori a quelle richieste dalla lex specialis: meno di un terzo della frequenza video richiesta e dichiarata.

8.5.2. Pertanto, il provvedimento sanzionatorio è stato legittimamente adottato sul presupposto della falsa dichiarazione resa dall’operatore economico sulle caratteristiche tecniche degli apparecchi forniti. 

8.6. Su queste basi, correttamente la sentenza appellata ha reputato irrilevante il fatto che tale difformità possa essere stata effettuata per mero errore di trascrizione, sia perché ciò non esclude, sul piano oggettivo, la non corrispondenza del dato riportato alla realtà fattuale, non rilevando, pertanto, “ai fini della valutazione del contenuto dell’affermazione quale percepibile esteriormente”, sia perché, sotto il profilo soggettivo, l’eventuale errore materiale sul numero dei fotogrammi è pienamente compatibile con l’ipotesi che l’operatore economico sia incorso in un errore dovuto a grave superficialità e disattenzione, data la chiara previsione della legge di gara.

8.6.1. Parimenti, correttamente la sentenza ha ritenuto irrilevante il fatto che l’operatore economico avrebbe ammesso che il prodotto offerto non aveva caratteristiche “identiche” a quelle poste in gara, in quanto, anche a voler per ciò escludere l’intenzione di trarre in inganno la stazione appaltante, resta il fatto che l’originaria ricorrente ben avrebbe potuto, con la dovuta diligenza, esigibile da un operatore professionale, evitare di dichiarare ai fini dell’equivalenza un dato difforme da quanto effettivamente offerto. 

8.7. Come è noto, l’articolo 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016 prevede che: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

8.7.1. Inoltre, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che: “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.

8.7.2. Pertanto, come ritenuto dalla sentenza appellata, l’Autorità, ricevuta la segnalazione e nel pieno rispetto del dettato normativo, esaminati tutti gli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria, ha legittimamente esercitato il potere sanzionatorio ai sensi delle norme sopra indicate, ravvisando sia la falsità dichiarativa (rientrante fra le condotte annoverate dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), che ricorre quando l’operatore economico, come nel caso di specie, abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione della gara), sul presupposto che non potesse ipotizzarsi “nessuna equivalenza” tra l’offerta dell’ operatore economico “e il requisito minimo previsto nel disciplinare di gara, di ben tre volte superiore”, sia l’elemento soggettivo alla base della dichiarazione, rilevando che l’imputabilità della falsa dichiarazione deve essere valutata secondo i parametri civilistici della colpa, “intesa come inosservanza dei doveri di diligenza, avendo riguardo alla nozione di “diligenza” che deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata, in relazione alla natura dell’attività svolta, alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento, quindi determinata secondo il parametro relativistico dell’agente modello”.