12 Gen
Massima Sentenza
“…la struttura giuridica del Consorzio stabile comporta, quale corollario, che il pregiudizio a carico dello stesso vada valutato e apprezzato dalla S.A. a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice coinvolta nella pregressa commessa sia diversa da quella designata nella nuova procedura…il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili – diversa da quella dei consorzi ordinari – caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”). Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.”
La struttura giuridica del Consorzio stabile comporta, quale corollario, che il pregiudizio a carico dello stesso vada valutato e apprezzato dalla S.A. a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice coinvolta nella pregressa commessa sia diversa da quella designata nella nuova procedura…il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione.
“…Il Collegio ritiene che, da una punto di vista logico, debba essere sottoposta prima a disamina la seconda di esse in quanto contesta “a monte” la stessa possibilità della S.A. di considerare come rilevanti, ai fini dell’ammissione alla procedura di affidamento del Consorzio .., le (astrattamente) “significative o persistenti carenze nella esecuzione di un precedente contratto di appalto” (secondo la dizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016), imputabili ad imprese che, sebbene consorziate, erano distinte e diverse dalle imprese designate come esecutrici nell’appalto per cui è causa …
10. La censura non è fondata.
In effetti le diverse fattispecie “critiche” dichiarate dal Consorzio … nel DGUE (potenzialmente rilevanti e quindi da dichiarare ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016) sono tutte relative a commesse nelle quali non erano coinvolte, come ditte esecutrici, le imprese consorziate indicate dal RTI concorrente nella specie...
…Quindi nessuna delle fattispecie pregresse concerne le due imprese designate nell’ambito dell’affidamento in oggetto.
Tuttavia, alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali, il Collegio ritiene che la struttura giuridica del Consorzio stabile comporta, quale corollario, che il pregiudizio a carico dello stesso vada valutato e apprezzato dalla S.A. a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice coinvolta nella pregressa commessa sia diversa da quella designata nella nuova procedura (Cons. Stato sez. V, 3 maggio 2022, n. 3543; id. 25 marzo 2021, n. 2352; TAR Sicilia, Catania, 31 maggio 2023, n. 1763). Più precisamente occorre, in primo luogo che le imprese indicate come esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi esse avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, n. 3543/2022 cit. ; id. 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).
Ciò implica, in effetti, che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).
Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risultava ivi designata una diversa consorziata esecutrice.
I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche nei confronti del consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532). Per questo, “la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso. Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.
Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili - diversa da quella dei consorzi ordinari - caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”). Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.” (Cons. Stato n. 3453/2022). Ne consegue che le pregresse vicende in esame, poiché hanno riguardato (oltre alle consorziate “diverse” da quelle designate nelle specie) lo stesso Consorzio ... - nei confronti del quale le rescissioni e le contestazioni sono state formalmente dichiarate (e il Consorzio ha assunto altresì veste attorea nei conseguenti contenziosi instaurati) - sono state giustamente considerate dalla S.A., ai fini del loro apprezzamento in funzione della verifica di affidabilità del RTI concorrente..."
