15 Gen
Massima Sentenza
“…La mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio…l’unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)…l’aggiudicataria si è trovata nella oggettiva impossibilità materiale di inserire i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza nel modello dell’offerta economica, per come predisposto dalla S.A., senza che possa darsi rilievo alla circostanza, valorizzata invece dalla parte ricorrente principale… secondo cui sarebbe stato possibile inserire i costi de quibus, mediante la modificazione del modello predisposto dalla S.A. dell’offerta economica...”
Non ha rilievo la possibilità di modificare l’offerta economica e, pertanto, l’impossibilità di inserire i costi della manodopera nel modello predisposto dall’Ente non legittima l’esclusione del concorrente.
“…Con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio – sostanzialmente reiterato nei predetti motivi aggiunti – la Società ricorrente principale ha, in sintesi, contestato l’illegittimità dell’aggiudicazione impugnata, sulla base del rilievo secondo cui la S.A. resistente avrebbe dovuto determinarsi nel senso dell’esclusione della Società controinteressa per non avere questa inserito, separatamente, nell’offerta economica presentata l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, come peraltro prescritto esplicitamente dalla lex specialis (art. 19 B della Lettera di invito/Disciplinare di gara), ed imposto dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm..
La Società ricorrente principale ha poi evidenziato come, in realtà, il modello dell’offerta economica ben poteva essere modificato e/o integrato, per avere essa stessa proceduto in tal senso mediante l’inserimento dei costi de quibus e che tale circostanza era stata ritenuta legittima dalla S.A. resistente.
Infine, la medesima Società ricorrente ha dedotto che il R.U.P. del procedimento in questione non avrebbe potuto, successivamente allo svolgimento della gara ufficiosa, attestare quanto riportato nella nota/relazione impugnata con i motivi aggiunti notificati in data 5.12.2023, circa la immodificabilità del modello dell’offerta economica, in quanto asseritamente non corrispondente al vero.
Ritiene il Collegio che tali censure non siano condivisibili.
Sul punto, occorre, preliminarmente, richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui “La mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. (vedi: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 2 aprile 2020 nn. 7 e 8). Tuttavia, come precisato dallo stesso Consiglio di Stato nelle succitate importanti pronunce, sussiste una deroga a tale regola, nelle ipotesi in cui “le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” (vedi: Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18). Peraltro, il Consiglio di Stato ha poi successivamente ribadito tale principio, affermando che “l’unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)” (vedi: Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 17 febbraio 2022, n.1191).
Tanto chiarito, in disparte ogni valutazione circa l’ammissibilità dell’impugnazione, interposta con i motivi aggiunti del 5/12/20023, della predetta nota/relazione redatta dal R.U.P. (trattandosi, infatti, non di un provvedimento amministrativo, bensì di un’attestazione rilasciata da un pubblico ufficio che, peraltro, parrebbe essere fidefacente fino a querela di falso), rileva il Collegio che è emerso in modo incontrovertibile – dall’esame dei chiarimenti di natura tecnica forniti in corso di causa dal predetto R.U.P – che il modello (telematico) dell’offerta economica predisposto ed approvato dalla S.A. resistente era immodificabile, sicchè trattandosi di gara (ufficiosa) telematica non è possibile pretendere – a pena di esclusione – dai concorrenti la formazione e presentazione di un modello diverso da quello approvato dalla S.A. da inserire nella piattaforma telematica, idoneo a consentire l’indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza.
In particolare, nella predetta nota/relazione è dato leggersi che “…il modello offerta economica.pdf predisposto dalla Stazione Appaltante, approvato unitamente ai documenti di gara ed inserito sulla piattaforma telematica EmPULIA, è immodificabile e non reca l’indicazione dei campi ove inserire i costi della sicurezza e quelli della manodopera, ma solo l’indicazione del ribasso percentuale. Anche il modello telematico predisposto automaticamente dalla piattaforma EmPULIA per l’offerta economica e messo a disposizione degli operatori economici, è immodificabile e non prevede alcun campo telematico ove inserire i dati relativi ai costi della sicurezza e della manodopera, ma solo l’indicazione del ribasso percentuale.”.
Per tali ragioni, appare evidente che l’aggiudicataria si è trovata nella oggettiva impossibilità materiale di inserire i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza nel modello dell’offerta economica, per come predisposto dalla S.A., senza che possa darsi rilievo alla circostanza, valorizzata invece dalla parte ricorrente principale (che, peraltro, nel modello telematico dell’offerta economica ha indicato solo il ribasso offerto, nel mentre per indicare il costo della manodopera e della sicurezza ha dovuto creare un modello aggiuntivo di offerta economica in formato pdf inserendolo, poi, di sua iniziativa nella piattaforma telematica EmPULIA), secondo cui sarebbe stato possibile inserire i costi de quibus, mediante la modificazione del modello predisposto dalla S.A. dell’offerta economica. A tal proposito, ritiene il Collegio che siffatta conclusione sarebbe contraria al principio di buona fede e di legittimo affidamento nei rapporti con la P.A., per come chiarito dalla suindicata giurisprudenza, avendo chiaramente previsto la lex specialis (art. 19.B della Lettera di invito) che l’offerta economica avrebbe dovuto essere presentata in via telematica - ancorché (solo) preferibilmente - con i modelli da essa approvati..."
