Quali condotte possono integrare la possibile elusione del principio di rotazione?

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Il principio di rotazione e possibili meccanismi di esclusione.

“…Con il menzionato parere n. 567 in data 6 dicembre 2023, l’A.N.A.C. ha espresso l’avviso che “costituisce una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedente aggiudicataria; la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato accordo tra le due società per eludere la rotazione”.

Con provvedimento n. 1711 in data 7 marzo 2024, impugnato con motivi aggiunti, la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente l’esclusione “per applicazione dell’art. 95, comma 1, lett. d, decreto legislativo n. 36/2023” richiamando il parere dell’A.N.A.C. n. 567 in data 6 dicembre 2023 e la ritenuta elusione fraudolenta del principio di rotazione nell’affidamento degli appalti sotto soglia.

Al riguardo, va rimarcato che, per costante giurisprudenza, la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, e la giurisprudenza ivi citata).

L’affermazione giurisprudenziale circa il carattere relativo e non assoluto del principio in esame, riportata dalla ricorrente, secondo cui la rotazione deve essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del nuovo affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654), va correttamente riferita all’ipotesi – che non ricorre nel caso di specie – di affidamento di appalti sotto soglia con “procedura aperta”.

Nella citata sentenza il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado nella parte in cui ha escluso l’applicazione del principio di rotazione in ragione della natura aperta della procedura oggetto d’esame, argomentando, anche sulla base delle Linee guida ANAC n. 4 (nella versione adottata con deliberazione in data 1 marzo 2018, n. 206), come segue: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (…) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”…”