Quali sono le differenze tra requisiti di partecipazione e esecuzione?

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Non si può giungere a pretendere che la richiedente illustri le censure che intende formulare, prima ancora di venire a conoscenza della documentazione .

“…La questione centrale è rappresentata dalla qualificazione del requisito che, ove inteso quale necessario alla partecipazione, deve essere posseduto alla data di scadenza di presentazione della domanda e conservato per tutta la durata del rapporto contrattuale mentre, ove configurato quale requisito di esecuzione, deve essere dimostrato prima della stipulazione del contratto di appalto.

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione si ricava dalla lettura congiunta degli articoli 80, 83 e 100 del D.Lgs. 50/2016. In aggiunta ai “requisiti” e alle “capacità” di cui agli artt. 80 e 83, la lex specialis di gara può prevedere dei “requisiti particolari per l’esecuzione del contratto” che “in sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare (…) nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (art. 100, comma 2, del D.Lgs. 50/2016).

La giurisprudenza ha chiarito che i requisiti di partecipazione, generali di cui all’art. 80 e speciali di cui all’art. 83, devono essere posseduti sin dalla presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione di cui all’art. 100 condizionano la stipulazione del contratto (Cons. Stato, sez. V, n. 5740/2020; n. 1071/2020), essendo “mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari all'esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante" (Cons. Stato, sez. V, n. 8159/2020; cfr. il caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all'affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, n. 8101/2020).

La qualificazione del requisito – di partecipazione ovvero di esecuzione – è desunta dalla lex specialis, la cui formulazione deve essere chiara al fine di consentire all’operatore economico di conoscere quali sono i requisiti minimi che è tenuto a possedere ai fini della presentazione dell’offerta.

Come illustrato, il sub-criterio B.1.1 prevede l’assegnazione di 20 punti per i “Corsi di formazione svolti dal personale che sarà adibito allo svolgimento del servizio in relazione all’oggetto del corso e alla sua durata” e parte ricorrente sostiene che tale disposizione richiederebbe l’avvenuto svolgimento dei corsi in parola e non, invece, l’impegno dell’operatore economico a somministrarli, spettando quindi all’aggiudicataria 13,4 punti anziché 20 punti. 

La lettura della disposizione data dalla ricorrente valorizza il termine “svolti”, riferito ai corsi, isolandolo dalle parole successive “del personale che sarà adibito allo svolgimento del servizio”.

Il participio passato “svolti” determina un’anteriorità della formazione rispetto all’adibizione del personale al servizio, con evidente riferimento alla fase esecutiva a valle della procedura di gara. L’interpretazione volta a sostenere l’anteriorità dello svolgimento dei corsi alla presentazione dell’offerta non trova riscontro nel tenore letterale del capitolato e, inoltre, collide con il principio del favor partecipationis, in base al quale i criteri di selezione degli operatori economici devono essere proporzionati e calibrati all’oggetto dell’affidamento, e con il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., poiché richiede il possesso anticipato di un requisito che attiene all’esecuzione del contratto e il cui perfezionamento è strettamente correlato alle scelte organizzative dell’aggiudicatario in ordine alle unità di personale da adibire al servizio.

Ne deriva che lo svolgimento dei corsi non ha natura di un requisito di partecipazione ma di requisito di esecuzione e che, pertanto, è sufficiente ad integrarlo la dichiarazione di impegno dell’operatore economico, come avvenuto nel caso in esame.

La nozione di “requisiti di esecuzione” è stata elaborata dalla giurisprudenza al fine di indicare i mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, n. 8159/2020, n. 5740/2020; n. 5734/2020; n. 1071/2020).

A salvaguardia dell'attendibilità delle offerte, in caso di incertezza interpretativa sul contenuto della documentazione di gara va preferita l’interpretazione della clausola in base alla quale i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, n. 1617/2022; n. 2090/2020; n. 5806/2019) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell'obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, n. 8159/2020; n. 2090/2020).

La previsione della legge di gara è inoltre in linea con la giurisprudenza che ammette che un criterio valutativo dell’offerta, attributivo di un punteggio premiante, non interferente quindi con i requisiti di ammissione, possa essere basato sulla dichiarata disponibilità del concorrente di eseguire con determinate attrezzature o secondo determinate modalità le prestazione contrattuali, sempreché l’impegno venga assunto con i requisiti di serietà e verificabilità richiesti dalla documentazione di gara (Cons. Stato, sez. V, n. 1617/2022; n. 776/2021; n. 1868/2020)…”