La sentenza di patteggiamento irrevocabile comporta l’esclusione automatica?

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la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara.

“…  Innanzi tutto la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente.

5.1.- Vanno ricordate le disposizioni normative rilevanti, nella loro successione cronologica. 

L’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016 prevedeva, quale causa di esclusione, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedure penale” per uno dei reati ivi elencati. 

È poi sopravvenuta la riforma del codice di procedura penale di cui al d.lgs. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), entrata in vigore il 30.12.2022, con la quale, al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, si è limitata l’efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. laddove non siano comminate pene accessorie, e lo si è fatto riscrivendo l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p. nel modo seguente: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna. Salvo quanto previsto dal primo e dal secondo periodo o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”. Il nuovo testo della disposizione esclude, tranne in ambito penale e tranne nell’ipotesi in cui siano comminate sanzioni accessorie, la possibilità di equiparare la sentenza di condanna a quella di patteggiamento, e a tale scopo colpisce con l’inefficacia, cioè abroga, le disposizioni di legge extrapenali che tale equiparazione stabiliscano.

Pochi mesi dopo è stato emanato il d.lgs. 36/2023, il cui art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Tale disposizione, stando al suo tenore letterale, appare in sintonia con il nuovo art. 445, comma 1 bis, c.p.p., giacché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento possa avere un effetto extrapenale sfavorevole quale causa di esclusione automatica dalle gare d’appalto. 

Va poi considerato il combinato disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e, e dell’art. 98, comma 3, lett. g, nonché comma 6, lett. g, d.lgs. 36/2023. La prima disposizione prevede, quale causa di esclusione non automatica, la commissione da parte dell’offerente di “un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, con la precisazione che “All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”. Le altre due disposizioni, contenute appunto nell’art. 98, prevedono che costituisca grave illecito professionale la “contestata commissione” di taluno dei reati consumati o tentati di cui all’art. 94, comma 1 (cioè quegli stessi reati che, in presenza di condanna irrevocabile, costituiscono causa di esclusione automatica), da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, e che costituiscano mezzi di prova adeguati di tale grave illecito professionale gli atti con i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale formulando l’imputazione ex art. 407 bis, comma 1, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p., eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, nonché “la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. Dunque la sentenza non irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, che colpisca uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, è mezzo di prova adeguato a dimostrare un grave illecito professionale, che è causa di esclusione non automatica.

5.2.- In sostanza il d.lgs. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, 1° comma, commesso da uno dei soggetti di cui all’art. 94, 3° comma), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi pertanto quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile. 

Le alternative sono o che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, oppure che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica. 

La soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni

Le alternative sono o che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, oppure che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica. 

La soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni. 

In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione. 

Inoltre, la prima soluzione evita antinomie tra la disciplina delle cause di esclusione e l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p., quale risultante dalla riforma di cui al d.lgs. 150/2022, poiché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento abbia un automatico effetto extrapenale sfavorevole per il condannato, in conformità alla regola generale sancita per l’appunto dalla suddetta disposizione del codice di procedura penale. 

In terzo luogo, la soluzione qui accolta è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, 1° comma), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata dalla stazione appaltante quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g).