07 Mag
Massima Sentenza
“...La norma in commento ammette la possibilità di rettificare eventuali errori materiali dell’offerta tecnica ed economica “[f]ino al giorno fissato per la loro apertura”. Rettifica che, riprendendo il dettato normativo, può riguardare “un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica”.Alla luce del chiaro tenore testuale, la facoltà accordata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, per essere pienamente garantita, deve essere interpretata nel senso di ritenere possibile la rettifica per ciascun tipo di offerta (tecnica o economica e, soprattutto “loro apertura”) fino al momento in cui ciascuna di esse non viene aperta.Se così non fosse non avrebbe avuto senso distinguere tra offerta tecnica e offerta economica, posto che il legislatore avrebbe potuto limitarsi a fare riferimento, genericamente, alla offerta unitariamente intesa. Ciò è confermato dall’utilizzo della congiunzione disgiuntiva « o », mentre l’interpretazione accordata dalla ricorrente richiederebbe una congiunzione di tenore opposto (i.e. « e »). Diversamente, il comma in esame avrebbe specificato che la rettifica può avvenire sino all’apertura di una o della prima busta riguardante le offerte.La possibilità di trasmettere rettifiche all’offerta economica in un momento in cui risultano già aperte le offerte tecniche, del resto, non potrebbe, neppure in astratto, incidere sulle valutazioni in corso stante il noto principio di separazione tra offerta tecnica ed economica…””
L’art. 101, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 deve essere interpretato nel senso di ritenere possibile la rettifica per ciascun tipo di offerta fino al momento in cui ciascuna di esse non viene aperta
“…2.2.1 In via prioritaria, il Collegio ritiene opportuno chiarire, quanto all’aspetto della tempestività, che, diversamente da quanto affermato dalla ricorrente, l’istanza di soccorso correttivo non è tardiva.
L’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 26 del 2023 dispone quanto segue:
“Fino al giorno fissato per la loro apertura, l'operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l'anonimato”.
Secondo la parte ricorrente, l’espressione “fino al giorno fissato per loro apertura” andrebbe interpretato nel senso che il soccorso in questione non sarebbe più possibile una volta avviata la valutazione comparativa delle offerte a cominciare da quella tecnica, sia alla stregua del tenore letterale della disposizione che appare riferita a tutte e due insieme le componenti dell’offerta (tecnica ed economica), non distinguendosi i due momenti di apertura di ciascuna di esse, sia alla luce dell’esigenza sostanziale di salvaguardare la segretezza delle proposte degli offerenti che viene in rilievo proprio a partire dall’inizio delle operazioni valutative.
Ragion per cui, nel caso di specie, la Stazione appaltante avrebbe errato nel consentire la rettifica in un momento in cui le offerte tecniche erano già state aperte e finanche valutate.
La ricorrente, nell’eventualità in cui si ritenesse che l’art. 101, co. 4, d.lgs. n. 36/2023 consenta rettifiche di errori materiali anche dopo l’inizio dell’attività valutativa in generale della Commissione di gara, ne deduce l’illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.
Il Collegio non condivide siffatta impostazione.
Da un lato, è il tenore letterale stesso della norma a far ritenere che il legislatore abbia inteso porre lo sbarramento temporale dell’apertura delle buste con riferimento a ciascuna di esse.
La norma in commento ammette la possibilità di rettificare eventuali errori materiali dell’offerta tecnica ed economica “[f]ino al giorno fissato per la loro apertura”. Rettifica che, riprendendo il dettato normativo, può riguardare “un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica”.
Alla luce del chiaro tenore testuale, la facoltà accordata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, per essere pienamente garantita, deve essere interpretata nel senso di ritenere possibile la rettifica per ciascun tipo di offerta (tecnica o economica e, soprattutto “loro apertura”) fino al momento in cui ciascuna di esse non viene aperta.
Se così non fosse non avrebbe avuto senso distinguere tra offerta tecnica e offerta economica, posto che il legislatore avrebbe potuto limitarsi a fare riferimento, genericamente, alla offerta unitariamente intesa.
Ciò è confermato dall’utilizzo della congiunzione disgiuntiva « o », mentre l’interpretazione accordata dalla ricorrente richiederebbe una congiunzione di tenore opposto (i.e. « e »).
Diversamente, il comma in esame avrebbe specificato che la rettifica può avvenire sino all’apertura di una o della prima busta riguardante le offerte.
La possibilità di trasmettere rettifiche all’offerta economica in un momento in cui risultano già aperte le offerte tecniche, del resto, non potrebbe, neppure in astratto, incidere sulle valutazioni in corso stante il noto principio di separazione tra offerta tecnica ed economica.
Ciò è confermato proprio da quanto avvenuto nel caso di specie: la Commissione ha correttamente concluso prima la valutazione delle offerte tecniche e poi ha proceduto all’apertura della busta contenente l’offerta economica, prima quella originaria e poi quella rettificata.
Il principio della segretezza delle proposte degli offerenti e della separazione tra offerta tecnica ed economica rimane pienamente rispettato, con conseguente manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale sollevato.
