07 Lug
Massima Sentenza
“…La radicalità della carenza costituita dall’integrale omissione della produzione del D.G.U.E. (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore che, diversamente da quanto obiettato dalla difesa della controinteressata, non presenta, ad avviso del Collegio, profili di criticità rispetto a quanto stabilito dall’art. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/UE stante la “salvezza” di una “disposizione contraria del diritto nazionale” ivi contenuta – la legittima attivazione, in casi del genere, del soccorso istruttorio…Il nuovo codice, del resto, dedica al soccorso istruttorio una autonoma e più articolata disposizione (art. 101, d.lgs. n. 36/2023) che supera talune incertezze maturate nella prassi operativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870); in tale quadro, la discontinuità interpretativa, sullo specifico profilo della soccorribilità della omessa produzione del D.G.U.E., rispetto al codice previgente, radicata sul nuovo formante normativo, pare ulteriormente supportata dalla formulazione della lett. b) del comma 2 del cit. art. 101, riguardante il cd. soccorso sanante, che in effetti fa riferimento a “ogni omissione, inesattezza o irregolarità […] del documento di gara unico europeo”, anche in tal caso postulandone l’esistenza…”
La mancata produzione del DGUE comporta l’esclusione senza la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.
Il dato letterale – e la riconosciuta primazia del relativo criterio interpretativo – non pare superabile, per tale specifico profilo, a meno di volerne disconoscere completamente la valenza precettiva, dando la norma pro non scripta.
8.2. – Risulta ragionevole, in definitiva, riconoscere che è stato codificato, a fronte dell’inequivoco dato di diritto positivo, un limite “quantitativo” del “soccorso integrativo/completivo” ex art. 101, comma 2, lett. a), cit., operante sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del D.G.U.E, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza, per quanto qui di interesse, di un D.G.U.E. che ha formato oggetto di trasmissione alla S.A., potendo essa avere ad oggetto, come detto, “ogni elemento mancante” della “documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” e non – quindi – il D.G.U.E. stesso.
8.3. – La radicalità della carenza costituita dall’integrale omissione della produzione del D.G.U.E. (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore che, diversamente da quanto obiettato dalla difesa della controinteressata, non presenta, ad avviso del Collegio, profili di criticità rispetto a quanto stabilito dall’art. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/UE stante la “salvezza” di una “disposizione contraria del diritto nazionale” ivi contenuta – la legittima attivazione, in casi del genere, del soccorso istruttorio.
8.4. – Pur nella consapevolezza che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241 del 1990), ad una fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati”, facendosi carico “[C]on riguardo alle procedure di evidenza pubblica […] di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa” (Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2025, n. 2789), l’impiego nell’art. 101, c.2., lett. a) cit., del verbo “trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” in luogo di altre possibili formule verbali (quali ad esempio “richiesta dal” ovvero “prevista dal” o anche “di cui al”) induce il Collegio a ritenere che il Legislatore, in consapevole discontinuità rispetto al passato, abbia optato per la necessaria “materialità” del D.G.U.E., potendosi, in altri termini, “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”, non anche la carenza (della domanda di partecipazione o) del documento di gara unico europeo in sé.
9. – Il nuovo codice, del resto, dedica al soccorso istruttorio una autonoma e più articolata disposizione (art. 101, d.lgs. n. 36/2023) che supera talune incertezze maturate nella prassi operativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870); in tale quadro, la discontinuità interpretativa, sullo specifico profilo della soccorribilità della omessa produzione del D.G.U.E., rispetto al codice previgente, radicata sul nuovo formante normativo, pare ulteriormente supportata dalla formulazione della lett. b) del comma 2 del cit. art. 101, riguardante il cd. soccorso sanante, che in effetti fa riferimento a “ogni omissione, inesattezza o irregolarità […] del documento di gara unico europeo”, anche in tal caso postulandone l’esistenza.
9.1. – Non possono che recedere, dunque, a fronte dell’espressa previsione di legge, gli argomenti ulteriormente valorizzati dalla difesa del R.t.i. aggiudicatario e dalla S.A. con i quali è reclamato, in coerenza alla summenzionata ratio antiformalistica che informa l’istituto del soccorso istruttorio nelle pubbliche gare, “il pacifico possesso in capo al RTI aggiudicatario di tutti i necessari requisiti di partecipazione” ovvero, ancora, che fanno leva sul principio del favor partecipationis ovvero su quello del risultato, per dedurre la legittimità della contestata aggiudicazione.
