27 Giu
Massima Sentenza
“…Qualificato il progetto di riassorbimento quale documento esplicativo delle modalità di adempimento della clausola sociale e ritenuto, in base alle norme del Codice, che tale elemento rappresenti un elemento necessario dell’offerta (nella fattispecie, dell’offerta tecnica, secondo la declinazione operata dalla lex specialis), all’esperimento del soccorso osta il generale principio che vieta di integrare le offerte, successivamente alle presentazione delle stesse, come peraltro confermato dall’art.101, co.1, lett. b) del Codice, che vieta la sanatoria dei documenti che compongono le offerte (tecnica ed economica). Peraltro, come si è visto, il progetto di riassorbimento, oltre ad essere attuativo dell’impegno a rispettare la clausola sociale nel profilo relativo alla garanzia dei livelli occupazionali, mostra un inevitabile collegamento con la realizzabilità del progetto tecnico e con la sostenibilità dei costi di manodopera, ossia con profili strutturali dell’offerta, in ordine ai quali la stazione appaltante è chiamata alla relativa verifica, prima di disporre l’aggiudicazione. Per converso, ammettere l’integrabilità del progetto di riassorbimento significherebbe avvantaggiare, e non di poco, l’operatore che non l’abbia presentato in gara, potendo a ciò sovrintendere allorchè già conosca l’esito del procedimento selettivo, e potendo finanche rimodulare la dichiarazione in modo strumentale, a seconda delle circostanze e della convenienza del momento, a risultato acquisito…”
Non è possibile esperire il soccorso istruttorio per la mancata allegazione del progetto di riassorbimento.
“… L’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta” deve necessariamente indurre a ritenere che, nel contesto delineato dal Terzo Codice, il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, talchè la sua carenza determina lacuna dell’offerta stessa, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità (secondo una logica on/off) da parte della stazione appaltante. Non si può sottacere, peraltro, che l’indicazione contenuta nel progetto di riassorbimento obbliga l’operatore economico al rispetto di quanto ivi dichiarato nei confronti della stazione appaltante, contribuendo, in definitiva, a palesare, per altro verso, la serietà e l’attendibilità dell’offerta stessa, tenuto conto, fra l’altro, che l’entità del riassorbimento produce, sia in termini progettuali che economici, conseguenze immediate e coerenti per il concorrente, e quindi è tutt’altro che “neutra” rispetto all’offerta predisposta, presentata e successivamente attuata.
La disposizione suddetta si esprime genericamente in termini di “offerta”, senza qualificarla ulteriormente (come offerta tecnica piuttosto che economica), lasciando quindi intendere che la doverosità dell’allegazione è estendibile anche alle gare aggiudicate con il criterio del minor prezzo (dove non viene ad emersione l’offerta tecnica).
Neppure è configurabile la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che l’art.10, co.2 D.Lgs.n.36/2023 delimita nei confronti dei cd. requisiti generali (o morali) di accesso ai pubblici incanti, postulando il riferimento agli artt.94 e 95 del Codice (sull’applicabilità del principio di tassatività ai soli requisiti generali, cfr, Consiglio di Stato, 13.2.2024, n.1434; Tar Roma, 2.12.2024, n.21577).
Pertanto, con riguardo all’allegazione del progetto di riassorbimento, e più in generale con riferimento ai documenti esplicativi delle modalità di adempimento delle clausole sociali, dal combinato disposto di cui agli artt.57 e 102 D.Lgs.n.36/2023, se ne ricava che gli stessi- sussistendo naturalmente l’obbligo dichiarativo rappresentato, in primo luogo, dalla presenza della clausola sociale e dalla sussistenza di personale soggetto al potenziale transito- costituiscono elemento essenziale dell’offerta, talchè, nei limiti di ragionevolezza, la previsione, ad opera della lex specialis, di una clausola ad hoc che preveda l’esclusione in caso di mancata allegazione non solo è pienamente legittima, giacchè attuativa delle norme primarie sopra citate, ma addirittura necessaria, costituendo, nella logica della buona fede, preventiva avvertenza ai concorrenti delle conseguenze espulsive derivanti dalla mancata allegazione (salva la eventuale ricorrenza dell’errore scusabile in ragione del contenuto della lex specialis).
Resta infine da valutare se, come sostiene la parte ricorrente, la stazione appaltante poteva (recte: doveva) esercitare il soccorso istruttorio, assegnando termine alla società per l’integrazione.
La risposta non può che essere negativa, in coerenza con le conclusioni sopra rassegnate.
Qualificato il progetto di riassorbimento quale documento esplicativo delle modalità di adempimento della clausola sociale e ritenuto, in base alle norme del Codice, che tale elemento rappresenti un elemento necessario dell’offerta (nella fattispecie, dell’offerta tecnica, secondo la declinazione operata dalla lex specialis), all’esperimento del soccorso osta il generale principio che vieta di integrare le offerte, successivamente alle presentazione delle stesse, come peraltro confermato dall’art.101, co.1, lett. b) del Codice, che vieta la sanatoria dei documenti che compongono le offerte (tecnica ed economica). Peraltro, come si è visto, il progetto di riassorbimento, oltre ad essere attuativo dell’impegno a rispettare la clausola sociale nel profilo relativo alla garanzia dei livelli occupazionali, mostra un inevitabile collegamento con la realizzabilità del progetto tecnico e con la sostenibilità dei costi di manodopera, ossia con profili strutturali dell’offerta, in ordine ai quali la stazione appaltante è chiamata alla relativa verifica, prima di disporre l’aggiudicazione. Per converso, ammettere l’integrabilità del progetto di riassorbimento significherebbe avvantaggiare, e non di poco, l’operatore che non l’abbia presentato in gara, potendo a ciò sovrintendere allorchè già conosca l’esito del procedimento selettivo, e potendo finanche rimodulare la dichiarazione in modo strumentale, a seconda delle circostanze e della convenienza del momento, a risultato acquisito.
In tema di soccorso istruttorio non è pertanto invocabile il pregresso orientamento, maturato nel vigore del Secondo Codice, di cui al D.Lgs.n.50/2016, avallato anche dall’Anac nelle Linee Guida n.13 sulle clausole sociali, che al par.3.5 ammetteva l’esperibilità del soccorso istruttorio, e prevedeva l’esclusione solo in caso di infruttuoso esercizio dello stesso (cfr., per la posizione della giurisprudenza, quam multis, Tar Venezia, 6.4.2021, n.441).
La ragione di fondo risiede nel diverso tenore dell’art.50 D.Lgs.n.50/2016 rispetto all’attuale disciplina recata dagli artt.57 e 102 D.Lbgs.n.36/2023, ove si consideri che:
– nel previgente Codice, non esisteva una disposizione, come l’attuale art.102, co.2 D.lgs.n.36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis;
– nel previgente Codice, soprattutto, in alcun modo era contenuta l’affermazione, di cui all’attuale art.57 D.Lgs.n.36/2023, secondo cui tale documentazione costituisce elemento necessario (e quindi essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. E’ evidente la volontà del codèfice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione.
La presenza di una clausola di lex specialis che legittimamente introduce una disposizione a pena di esclusione determina inoltre l’impossibilità di sanatoria in supposta applicazione dei principi del risultato e della fiducia, di cui agli artt.1 e 2 D.Lgs.n.36/2023, atteso che:
– si concretizzerebbe un’evidente lesione del principio di par condicio;
– il progetto di riassorbimento, integrando direttamente l’offerta, ed avendo quindi rilevanza contrattuale, soddisfa l’interesse sostanzialistico, e non meramente formale, dell’Amministrazione, a conoscere, fin dalla presentazione dell’offerta e nel contesto di questa, le azioni e gli intendimenti del concorrente al fine di garantire la stabilità occupazionale del personale, né i principi sopra invocati si potrebbero applicare in funzione antagonista rispetto al principio di legalità (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, 26.3.2024, n.2866)….”
