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IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO OPERATIVO DEVE ESSERE INTERPRETATO SECONDO I CANONI DI INTERPRETAZIONE COMPLESSIVA E SECONDO BUONA FEDE DELLE CLAUSOLE CONTRATTUALI.

TAR Lazio Roma, Sez. I Bis, 02.08.2021, n. 9140

“...Al riguardo, occorre tenere presente che, secondo quanto ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato, “La giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 23 del 4 novembre 2016), ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2021, n. 4935)...

Deve, inoltre, rilevarsi che gli elenchi dettagliati dei mezzi e del personale dell’ausiliaria sono contenuti in documenti sottoscritti dal rappresentante della società in pari data rispetto al contratto di avvalimento. Sia il contratto che gli elenchi sono stati prodotti, del resto, in sede di presentazione dell’offerta.

Il contratto di avvalimento va, pertanto, interpretato, secondo buona fede (art. 1366 cc), nel senso che l’impegno assunto dall’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione la propria organizzazione aziendale, comprendente i predetti mezzi e risorse, noti all’ausiliata e alla Stazione appaltante, ai fini dell’esecuzione delle specifiche fasi di lavorazione indicate.

Ritiene il Collegio che, pertanto, debba escludersi che l’oggetto del contratto di avvalimento possa reputarsi indeterminato, in ossequio all’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale “Va (…) confermato il principio (…) per cui ‘L’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto – consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria’ (Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698). D’altro canto, nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile ‘che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante’.” (così Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514).

Del resto, la verifica in sede di gara della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento è richiesta al fine di evitare che l’istituto sia piegato a finalità elusive, ossia che le prestazioni contrattuali siano eseguite autonomamente da un soggetto (l’impresa ausiliata) che non è in possesso dei requisiti prescritti. Nel caso in esame, il contratto rende chiaramente evincibile quali fasi di produzione vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria, mediante i mezzi a ciò necessari nell’ambito della propria organizzazione aziendale, che è messa complessivamente a disposizione dell’ausiliata. La Stazione appaltate è, pertanto, in grado di verificare che tali fasi siano effettivamente eseguite avvalendosi dell’organizzazione dell’operatore che è in possesso dei requisiti di capacità tecnica, mediante l’impiego dei mezzi e delle risorse debitamente documentati agli atti di gara, benché non formalmente riepilogati nel contratto di avvalimento…”.

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