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NE VIENE CHE SE LA QUALIFICAZIONE DI UN REQUISITO DELL’OFFERTA COME ESSENZIALE PUÒ CERTAMENTE MANIFESTARSI CON LA SANZIONE ESPULSIVA CHE VI SIA CORRELATA, LA CARENZA DI QUESTA NON È PERÒ ELEMENTO SUFFICIENTE A ESCLUDERLA, ALL’UOPO DOVENDO AVERSI CONCORRENTE RIGUARDO ALL’ESSENZA DELLA RES RICHIESTA, IN RAPPORTO ALL’UTILITÀ CHE L’AMMINISTRAZIONE INTENDE ACQUISIRE MEDIANTE LA PROCEDURA

Cons. St., Sez. V, 02.03.2022, n. 1846

“…Per la giurisprudenza, un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, III, 8 luglio 2021, n. 5203; 14 maggio 2020, n. 3084; 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260).

E ciò perché sta alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante indentificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza. Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente (Cons. Stato, V, 20 aprile 2020, n. 2486).

Ne viene che se la qualificazione di un requisito dell’offerta come essenziale può certamente manifestarsi con la sanzione espulsiva che vi sia correlata, la carenza di questa non è però elemento sufficiente a escluderla, all’uopo dovendo aversi concorrente riguardo all’essenza della res richiesta, in rapporto all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura (da ultimo, quanto al principio secondo cui un requisito previsto dal capitolato, per potersi ritenere minimo ed essenziale, non deve necessariamente essere espressamente qualificato in tal senso dalla lex specialis, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 295)…”.

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