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LA CARENZA DEI REQUISITI DI IDONEITÀ DELLA PRESTAZIONE OFFERTA INDICATI NELLA LEGGE DI GARA CONFIGURA IL VENIR MENO DI UN ELEMENTO ESSENZIALE ALLA FORMAZIONE DELL’ACCORDO CONTRATTUALE, ESSA COSTITUISCE CAUSA DI ESCLUSIONE PUR IN DIFETTO DI UN’ESPRESSA PREVISIONE, COME RIBADITO DALL’UNIVOCA GIURISPRUDENZA CHE HA ESCLUSO CHE DEPONGA IN SENSO CONTRARIO “LA CIRCOSTANZA CHE LA LEX SPECIALIS NON DISPONGA ESPRESSAMENTE LA SANZIONE ESPULSIVA PER L’OFFERTA CHE PRESENTI CARATTERISTICHE DIFFORMI DA QUELLE PRETESE, RISOLVENDOSI TALE DIFFORMITÀ IN UN ALIUD PRO ALIO CHE COMPORTA, DI PER SÉ, L’ESCLUSIONE DALLA GARA, ANCHE IN MANCANZA DI UN’APPOSITA COMMINATORIA IN TAL SENSO

Cons. St., Sez. V, 20.06.2022, n. 5034

“…La distinzione tra oggetto dell’appalto e specifiche tecniche riconducibili al disposto dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 è chiaramente espressa dalla giurisprudenza che ha avuto modo di precisare che “[…] alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata”, con la conseguenza che “il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché – atteso il livello della sua specificità – presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza” (così, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Per contro, il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte che, sul piano oggettivo, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto (cfr. Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568), poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (così Cons. Stato, V, n. 5258/19 cit., ribadita da Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225).

Nel caso di specie la previsione del polietilene per le condotte per il trasporto di acqua, lungi dal configurare uno standard tecnico-normativo dettagliato passibile d’equivalenza, vale a definire in termini generali il materiale dei principali manufatti oggetto dei lavori da appaltare, discrezionalmente individuato dall’amministrazione (cfr. in proposito Cons. Stato, III, 24 febbraio 2016, n. 746): non può perciò invocarsi a riguardo il suddetto principio, non solo perché la lex specialis non vi fa alcun riferimento – senza che, come si dirà, sia stata impugnata in via incidentale – ma anche perché, per come formulata, non consente affatto di fondare un giudizio d’ipotetica equivalenza tra materiali differenti; tanto più che, ad opinare diversamente, essendo possibile la realizzazione di tubazioni per il trasporto di acqua anche con materiali differenti dal polietilene e dalla ghisa, verrebbe amplificato l’effetto di indeterminatezza della legge di gara e di disparità di trattamento da essa prodotta, sottolineato dalla giurisprudenza sopra richiamata.

A ciò si aggiunga che l’indicazione del materiale serve a descrivere le caratteristiche tecnico strutturali delle condotte richieste, senza addivenire ad un risultato generalmente escludente, per come dimostrato dalle undici offerte (su tredici) aventi ad oggetto condotte in polietilene.

In definitiva, prevale l’assorbente constatazione della difformità del materiale offerto dall’aggiudicatario rispetto a quello descritto dalla lex specialis, con conseguente integrazione di un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Poiché la carenza dei requisiti di idoneità della prestazione offerta indicati nella legge di gara configura il venir meno di un elemento essenziale alla formazione dell’accordo contrattuale, essa costituisce causa di esclusione pur in difetto di un’espressa previsione, come ribadito dall’univoca giurisprudenza che ha escluso che deponga in senso contrario “la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260, tra le altre).

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