L’INTERPRETAZIONE LOGICA DELLA DISPOSIZIONE CONDUCE A RITENERE CHE L’ART. 80, COMMA 5, LETT. F-BIS) DEL CODICE DEGLI APPALTI RIGUARDI I PARTECIPANTI ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI QUESTI ULTIMI E NON GIÀ LE IMPRESE DETENTRICI DI IMPIANTI DAGLI STESSI INDICATI PER IL CONFERIMENTO FINALE DELLE QUANTITÀ DI FANGHI RICEVUTE DALLA STAZIONE APPALTANTE;
TAR Puglia Bari, Sez. III, 23.03.2022, n. 408
“..l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante nei riguardi della ricorrente è, in sintesi, così motivata: “ Il Seggio ha rilevato, attraverso l’analisi della visura storica allegata ai documenti di gara, che -OMISSIS- srl risulta essere di proprietà al 100% di -OMISSIS- Ambiente srl, indicato dal concorrente -OMISSIS- srl, in qualità di intermediario, quale sito di smaltimento messo a disposizione per l’appalto e che nell’“Allegato 2.b” presentato in gara ha dichiarato: di dare la disponibilità del/i suo/i impianti, di cui sia proprietario anche in misura minoritaria, ad un unico operatore economico concorrente; di garantire il possesso delle autorizzazioni allo smaltimento/recupero dei suddetti rifiuti per tutta la durata dell’appalto, ivi compreso l’eventuale rinnovo di 12 mesi”;
Ritenuto che:
-l’esclusione dalla gara è stata adottata nei riguardi della ricorrente a motivo della ritenuta falsità della dichiarazione resa da una delle società proprietarie di impianto di recupero di rifiuti messo a disposizione della -OMISSIS- per l’esecuzione dell’appalto, così dovendosi interpretare la volontà della Stazione appaltante, la quale ha provveduto in senso analogo nei confronti di altri concorrenti alla medesima gara;
-la sanzione espulsiva prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 trova applicazione nei riguardi dell’”operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;
-la nozione di operatore economico si rintraccia nell’art. 3, lettera p) del d.lgs. 50/2016, in base al quale esso è “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;
– l’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lett. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante;
-deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto;
-per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico;
– la stessa prescrizione posta al par. 4.4 del disciplinare di gara «di non possedere quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara» e «di non essere proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti» è rivolta, peraltro, unicamente al concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento, e non riguarda chi partecipa alla gara in qualità di intermediario, ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l) del d.lgs. 152/2006;
– la sanzione espulsiva non può, nel caso di specie, in alcun modo trovare applicazione, nemmeno se riguardata sotto il profilo della presunta violazione dei par. 4.4 e 5.2 del disciplinare di gara, nei riguardi dell’intermediario, perché essa introdurrebbe una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, di carattere eccezionale nel nostro ordinamento, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica ai sensi dell’art. 14 disp. prel. al codice civile;
-quando il legislatore del codice degli appalti ha inteso fare ricorso, a fini di espulsione dalla gara, alla responsabilità per fatto altrui lo ha espressamente previsto, così come si desume agevolmente dalla lettura dell’art. 80, c. 1 del d.lgs. 50/2016, in forza del quale “Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o di concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, anche riferita ad un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, c. 6, per uno dei seguenti reati…”; nonché dall’esame del comma 5 della medesima disposizione, che stabilisce “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un suo subappaltatore, nei casi di cui all’art. 105, comma 6 qualora…”;
-il provvedimento di espulsione adottato nei riguardi della ricorrente ha dunque violato il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, così come previsto dall’art. 83, c.9 del d.lgs. 50/2016;
– la falsità della dichiarazione resa dalla -OMISSIS- s.r.l. non può ripercuotersi in danno del concorrente atteso che la circostanza di avere messo a disposizione di più operatori economici il proprio impianto di smaltimento di fanghi è imputabile esclusivamente alla dichiarante, e non si ripercuote sull’operatore economico partecipante alla gara…”
