F A R E A P P A L T I

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L’IPOTESI DI CONFLITTO D’INTERESSI DEVE ESSERE SUPPORTATA DA ELEMENTI DA ELEMENTI CONCRETI, SPECIFICI ED ATTUALI» E, CON RIFERIMENTO ALL’ART. 42, COMMA 2, CHE, «PER LE SUE DESCRITTE CARATTERISTICHE FUNZIONALI, LA DISPOSIZIONE IN PAROLA È QUINDI DA INTENDERSI COME NORMA LATO SENSU “DI PERICOLO”, IN QUANTO LE MISURE CHE ESSA CONTEMPLA (ASTENSIONE DEI DIPENDENTI) O COMPORTA (ESCLUSIONE DELL’IMPRESA CONCORRENTE) OPERANO PER IL SOLO PERICOLO DI PREGIUDIZIO CHE LA SITUAZIONE CONFLITTUALE PUÒ DETERMINARE. IL DIRETTORE GENERALE CHE HA NOMINATO LA NUOVA COMMISSIONE DI GARA (DIVERSO DA QUELLO CHE NOMINÒ LA PRECEDENTE COMMISSIONE) È UN SOGGETTO PRIMA IMPUTATO IN UN PROCEDIMENTO PENALE E POI RINVIATO A GIUDIZIO PER AVERE FAVORITO, IN OCCASIONE DI UN APPALTO PER OGGETTO, DUNQUE, SOSTANZIALMENTE IDENTICO.

Cons. St., Sez. III, 29.03.2022, n. 2309

“…E’ fondato il secondo motivo di gravame con cui la -OMISSIS- lamenta l’illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato la domanda di annullamento degli atti impugnati per violazione dell’art. 42 del codice degli appalti, dal momento che la delibera di nomina del nuovo seggio di gara è stata adottata, in affermata attuazione della sentenza ottemperanda, dal direttore generale dell’ASL, C.V., accusato, in un procedimento penale pendente, di varie condotte di favoreggiamento nei confronti della concorrente -OMISSIS-, aggiudicataria di entrambi i lotti in prima battuta e di uno solo di essi in sede di riedizione, «e del suo dominus riconosciuto A. R.».

3.2.- Condivisibilmente il Tar Campania ha ritenuto che «nell’art. 42 cit. il legislatore abbia inteso compendiare (in termini generali ed astratti) tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale, ipotesi che si verificano quando il soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415)»; e che il «principio di astensione» debba essere applicato «tutte le volte che possa manifestarsi un “sospetto”, consistente, di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento».

Il primo giudice ha tuttavia ritenuto che nel caso di specie tale pericolo non vi fosse, non essendo «stato comprovato che i componenti la commissione di gara si fossero resi portatori di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, non essendo sufficiente allo scopo – in quanto espressione di un approccio congetturale – evocare la mera loro investitura da parte di un soggetto in preteso conflitto d’interesse».

3.3.- Ai sensi dell’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici, «[s]i ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62».

A sua volta, l’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 prevede che «[i]l dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza».

Per quanto qui rileva, dunque, dal combinato disposto delle due norme testé citate, emerge che l’obbligo di astensione ricorre per tutti i soggetti chiamati ad intervenire nello svolgimento della procedura di aggiudicazione ove esistano «gravi ragioni di convenienza».

Anche per delimitare l’ampio raggio di operatività di tale formula generale, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi «deve essere supportata da elementi da elementi concreti, specifici ed attuali» (Consiglio di Stato, sezione III, 26 marzo 2021, n. 2581), e (con riferimento all’art. 42, comma 2) che, «per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020)» (Consiglio di Stato, sezione III, 20 agosto 2020, n. 5151).

3.4.- Nel caso di specie, ricorre una ipotesi di conflitto di interessi, ossia di pericolo di pregiudizio all’immagine di imparzialità dell’Amministrazione, basato su elementi plurimi, specifici e concreti.

Il direttore generale che ha nominato la nuova commissione di gara (diverso da quello che nominò la precedente commissione) è un soggetto prima imputato in un procedimento penale e poi rinviato a giudizio per avere favorito, in occasione di un appalto del servizio di pulizie presso l’ospedale Cardarelli di Napoli (per oggetto, dunque, sostanzialmente identico a quello per cui è causa), la stessa appellata -OMISSIS- (quindi una delle concorrenti in gara, aggiudicataria di entrambi i lotti in prima battuta e di uno dei due in seguito alla riedizione della procedura) e il suo «amministratore di fatto e dominus», coimputati nel medesimo processo…”

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