F A R E A P P A L T I

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L’ART. 67 D.LGS. 50/2016, IN COERENZA CON I PRINCIPI CHE REGOLANO LA MATERIA DELLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA, PREVEDE L’ESCLUSIONE DELLA CONCORRENTE CHE ABBIA PARTECIPATO ALLA PREPARAZIONE DELLA GARA SOLTANTO COME EXTREMA RATIO, SUBORDINATAMENTE ALL’IMPOSSIBILITÀ DI GARANTIRE LA PARITÀ DI TRATTAMENTO FRA I CONCORRENTI.

TAR Lazio Roma, Sez. III Ter, 05.05.2022, n. 5607

8. Il ricorso è infondato e merita di essere respinto.

9. Per quanto riguarda il primo motivo di censura, la ricorrente richiama l’art. 67 d.lgs. 50/2016, ai cui sensi “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2 (relativa a consultazioni preliminari di mercato, n.d.r.), o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”; il comma 2 del medesimo articolo dispone che ove “non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.

9.1. Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha svolto, in epoca di poco antecedente all’indizione della gara, un incarico di ispezione e inventario della nave che avrebbe poi costituito l’oggetto dell’appalto, finalizzato a consentire all’Amministrazione di valutare l’opportunità dell’acquisizione del bene.

9.2. Siffatto incarico, seppure collegato alla procedura di gara oggetto del presente giudizio, non può ritenersi attività rientrante nella preparazione di quest’ultima ai sensi del prefato art. 67, come invece sostenuto dalla ricorrente.

9.3. Ciò deve ritenersi in primis in considerazione della diversità di oggetto intercorrente fra il primo incarico, limitato ad un’ispezione riguardante lo stato di fatto del bene e finalizzata a valutarne l’acquisto a titolo gratuito, e l’appalto aggiudicato, relativo al ben più ampio e complesso servizio di gestione armatoriale.

9.4. In secondo luogo, ostano alla qualificabilità in termini di attività preparatoria le circostanze, ovvie e connaturate all’incarico di ispezione, che questo sia stato svolto precedentemente all’acquisizione stessa della proprietà della nave oggetto dell’appalto da parte del …, avvenuta successivamente in base ad una valutazione autonoma e discrezionale da parte dell’Ente; e che, pertanto, la decisione di indire la gara, che necessariamente deve preesistere all’attività preparatoria, non fosse ancora stata assunta.

9.5. In ogni caso, anche a voler in ipotesi ritenere applicabile l’art. 67 d.lgs. 50/2016, deve rimarcarsi che detta disposizione, in coerenza con i principi che regolano la materia delle procedure ad evidenza pubblica, prevede l’esclusione della concorrente che abbia partecipato alla preparazione della gara soltanto come extrema ratio, subordinatamente all’impossibilità di garantire la parità di trattamento fra i concorrenti.

9.6. A tale ultimo fine, il legislatore prevede che la stazione appaltante, prima di disporre l’esclusione dell’operatore, adotti “misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato”…”

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