La conoscibilità degli atti di procedure di affidamento gestite interamente in via informatica, mediante l’uso di metodi di digitalizzazione ai sensi dell’art. 40, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, trova la propria disciplina nelle norme di cui al Codice dell’amministrazione digitale (D.lgs. n. 82/2005) e nelle previsioni regolamentari relative alla piattaforma di e-procurement utilizzata, negozialmente vincolanti per le parti. Conseguentemente, posto che, a fronte dell’onere della p.a. di utilizzare la piattaforma per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all’operatore economico l’onere di procedere all’attivazione di un’utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto (Regolamento del Sistema di e-procurement MEF-Consip), conformemente all’art. 3-bis, comma 4-quinquies, D.lgs. n. 82/2005, il quale consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell’art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC, l’impresa “accreditata” non può legittimamente invocare l’assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l’invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza. In ossequio al ridetto principio di auto-responsabilità incombente su tutti gli operatori economici, le conseguenze del malfunzionamento, dipese dalla negligenza, imprudenza o disattenzione del raggruppamento, devono rimanere ad esso imputabili
TAR Piemonte, Sez. I, 04.07.2022, n. 616
“…Ebbene, nel caso oggetto del presente giudizio, è incontroverso che la richiesta di soccorso istruttorio sia stata inserita nella piattaforma Sintel in data 16 marzo 2022 e che, contestualmente, sia stata inviata comunicazione della richiesta all’indirizzo di posta elettronica certificata del ricorrente, non rilevando la mancata ricezione di quest’ultima, ai fini dell’assolvimento del predetto onere prescritto dalla lex specialis in capo all’Amministrazione, essendo derivata dal blocco della casella postale del ricorrente e non anche da un malfunzionamento della piattaforma di e-procurement.
Va considerato, peraltro, che l’Amministrazione con tale previsione ha voluto garantire maggiore certezza a siffatte comunicazioni atteso che l’articolo 76, comma 6, d.lgs. 50/2016 non indica la richiesta di soccorso istruttorio tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che “il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale. Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata” (T.A.R. Lazio, sez. II, 19/07/2018, n. 8223).
8.3. – Ciò considerato, il paragrafo 2.3. del disciplinare di gara prescriveva, altresì, uno specifico obbligo di controllo in capo al concorrente il quale “è tenuto a verificare costantemente e tenere sotto controllo la funzionalità “Comunicazioni procedura” all’interno di Sintel. Inoltre, i concorrenti sono tenuti a controllare che le mail inviate dal sistema non vengano respinte né trattate come spam dal proprio sistema di posta elettronica e, in ogni caso, a verificare costantemente sul sistema la presenza di comunicazioni”.
Dalla lettura di siffatta disposizione appare privo di pregio quanto dedotto da parte ricorrente in punto di asserita insufficienza della pubblicazione della comunicazione sulla sezione apposita della piattaforma Sintel atteso che il concorrente era specificamente onerato di un periodico controllo delle comunicazioni presenti nella già menzionata area riservata, nonché di una puntuale verifica di eventuali respingimenti delle e-mail ricevute all’indirizzo di posta certificata indicato.
A riprova di ciò soccorre quanto statuito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “la conoscibilità degli atti di procedure di affidamento gestite interamente in via informatica, mediante l’uso di metodi di digitalizzazione ai sensi dell’art. 40, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, trova la propria disciplina nelle norme di cui al Codice dell’amministrazione digitale (D.lgs. n. 82/2005) e nelle previsioni regolamentari relative alla piattaforma di e-procurement utilizzata, negozialmente vincolanti per le parti. Conseguentemente, posto che, a fronte dell’onere della p.a. di utilizzare la piattaforma per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all’operatore economico l’onere di procedere all’attivazione di un’utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto (Regolamento del Sistema di e-procurement MEF-Consip), conformemente all’art. 3-bis, comma 4-quinquies, D.lgs. n. 82/2005, il quale consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell’art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC, l’impresa “accreditata” non può legittimamente invocare l’assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l’invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza” (Consiglio di Stato sez. VI, 12/11/2019, n. 7765).
Ne consegue che, a prescindere dal mancato ricevimento della PEC, la richiesta di soccorso istruttorio doveva, comunque, reputarsi conoscibile da parte del ricorrente a ogni effetto sin dalla data di inserimento nel sistema Sintel da parte dell’Amministrazione.
8.4. – L’infondatezza di quanto contestato da parte ricorrente trova specifica conferma da quanto ulteriormente precisato nel disciplinare di gara che – sempre al punto 2.3. – chiarisce che, ai sensi dell’art. 76, comma 6, d.lgs. 50/2016, i concorrenti sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, l’indirizzo PEC da utilizzare ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 76, comma 5, d.lgs. 50/2016 e che eventuali “modifiche dell’indirizzo PEC/posta elettronica o problemi temporanei nell’utilizzo di tali forme di comunicazione, dovranno essere tempestivamente segnalate all’Amministrazione Aggiudicatrice, diversamente la medesima declina ogni responsabilità per il tardivo o mancato recapito delle comunicazioni”.
Ebbene, dalla disposizione soprarichiamata è di lapalissiana evidenza come il ricorrente, a seguito della scoperta del blocco della propria casella di posta elettronica, indicata ai fini del ricevimento delle comunicazioni di gara, avrebbe dovuto tempestivamente informare la stazione appaltante dell’intervenuto malfunzionamento nella giornata del 16 marzo 2022.
9. – Ne consegue che, in ragione del principio di auto-responsabilità – che impone ai concorrenti delle procedure pubbliche di adempiere a precisi obblighi di correttezza e oneri minimi di cooperazione – non può che rilevarsi la violazione del duplice obbligo incombente in capo al ricorrente da declinarsi nella necessaria verifica periodica sulla piattaforma Sintel della sezione “Comunicazioni procedura”, nonché nella tempestiva segnalazione alla stazione appaltante del malfunzionamento della casella di posta elettronica certificata.
10. – Alla luce di quanto considerato, il mancato adempimento alla richiesta di soccorso istruttorio non può, pertanto, essere fatto risalire ad una causa di forza maggiore, in quanto il ricorrente avrebbe potuto ovviare all’evento esterno integrato dal blocco della casella postale – e quindi venire a conoscenza della predetta richiesta – mediante il diligente assolvimento degli oneri ad esso prescritti dalla lex di gara, appositamente preposti alla risoluzioni di siffatte problematiche e al corretto svolgimento della procedura di gara.
11. – Invero, in ossequio al ridetto principio di auto-responsabilità incombente su tutti gli operatori economici, le conseguenze del malfunzionamento, dipese dalla negligenza, imprudenza o disattenzione del raggruppamento, devono rimanere ad esso imputabili (imputet sibi). Vieppiù considerato che la previsione di siffatti obblighi in capo ai partecipanti appare pienamente proporzionata e ragionevole alla luce della qualità di operatori professionali dei destinatari cui è rivolta e al canone di diligenza qualificata da essi esigibile in tutte le fasi contrattuali – prodromiche, genetiche ed esecutive. In tale senso, la giurisprudenza consolidata sul punto ha chiarito che occorre tenere presente che “i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali. E rispetto a questa categoria di soggetti, la trasmissione di note mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, nell’ambito del sistema informatico di gestione della procedura, deve ritenersi una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente. L’operatore professionale è, infatti, certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. E ciò – deve aggiungersi – tanto più laddove si tratti di un soggetto che si candidi ad assumere commesse di elevato valore economico, come nel caso oggetto del presente giudizio, poiché la partecipazione a gare di tale rilevanza non può che presupporre una solida organizzazione aziendale, capace di assicurare la pronta ed efficace interazione con la stazione appaltante, secondo le modalità espressamente stabilite dalla lex specialis di gara” (T.A.R. Lazio, sez. II, 09/08/2019, n. 10499)...”
