Quando la richiedente l’accesso sia l’impresa seconda graduata, essa deve, al fine di contestare gli esiti di gara, poter conoscere, per difendersi in giudizio, “gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario”. Esiste, pertanto, “in modo diretto ed inequivoco quel collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento di cui è chiesta l’ostensione, che la giurisprudenza ha individuato come necessario al fine dell’esercizio dell’accesso difensivo il quale trova il suo fondamento nel diritto di difesa costituzionalmente tutelato dall’art. 24 della carta costituzionale. All’Amministrazione che spetta l’applicazione concreta della regola generale dettata dall’art. 53 del d. lgs. 50/2016 e cioè la verifica in concreto ed in rapporto alla documentazione di gara, di quali, tra gli atti e documenti secretati cui è stato chiesto l’accesso, siano effettivamente rilevanti per la difesa (perché hanno un ruolo nell’aggiudicazione) e quali invece no. Nella pronuncia si legge, quindi, che: “Le rispettive e contrapposte ragioni – del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali – lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa’
TAR Veneto, Sez. III, 19.07.2022, n. 1176
Così ricostruiti i punti salienti della controversia, la risoluzione della stessa non può che prendere le mosse dal principio affermato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 4 del 2021 e cioè:” a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare; b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.”.
Cionondimeno, come si legge nella sentenza Tar Lazio, Sez. V, sent. n. 1872/2022, quando la richiedente l’accesso sia l’impresa seconda graduata, essa deve, al fine di contestare gli esiti di gara, poter conoscere, per difendersi in giudizio, “gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario”. Esiste, pertanto, “in modo diretto ed inequivoco quel collegamento tra l’esigenza difensiva, la situazione soggettiva finale e il documento di cui è chiesta l’ostensione, che la giurisprudenza ha individuato come necessario al fine dell’esercizio dell’accesso difensivo il quale trova il suo fondamento nel diritto di difesa costituzionalmente tutelato dall’art. 24 della carta costituzionale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 4)”.
Può, quindi, convenirsi che la richiesta di … fosse supportata da un adeguato interesse strettamente strumentale alla tutela della posizione della stessa di aspirante all’aggiudicazione, in quanto tale interessata a poter verificare la logicità, coerenza e razionalità dei punteggi attribuiti, suscettibile di essere valutata solo conoscendo gli elementi dell’offerta che la commissione ha valorizzato.
In linea generale deve, dunque, ritenersi non adeguatamente motivato il solo parziale accesso che … ha concesso argomentando in ordine al bilanciamento degli interessi contrapposti, valorizzando soprattutto il fatto che non fosse ancora proposto il ricorso e che non fosse, conseguentemente, dimostrato il nesso di stretta strumentalità tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa.
Accertata la sussistenza dell’interesse all’accesso, il focus si sposta, quindi, sul bilanciamento dello stesso con le esigenze di segretezza rappresentate dal Consorzio aggiudicatario con riferimento alle singole parti dell’offerta tecnica.
In un’analoga vicenda, il Consiglio di Stato con sentenza n. 4220/2020 ha chiarito che è all’Amministrazione che spetta l’applicazione concreta della regola generale dettata dall’art. 53 del d. lgs. 50/2016 e cioè la verifica in concreto ed in rapporto alla documentazione di gara, di quali, tra gli atti e documenti secretati cui è stato chiesto l’accesso, siano effettivamente rilevanti per la difesa (perché hanno un ruolo nell’aggiudicazione) e quali invece no. Nella pronuncia si legge, quindi, che: “Le rispettive e contrapposte ragioni – del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali – lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa’.
Il rigetto dell’ostensione non poteva, quindi, nel caso di specie, trovare giustificazione nella genericità dell’istanza, dovuta all’impossibilità di poter ulteriormente circostanziare le proprie esigenze di difesa in un momento in cui la richiedente l’accesso non conosceva il contenuto dell’offerta dell’aggiudicatario e, quindi, non solo gli aspetti tecnici della stessa, ma nemmeno l’opposizione all’accesso già formulata in quell’occasione rispetto a specifiche parti di essa.
La stazione appaltante avrebbe, pertanto, dovuto considerare che la società ricorrente, avendo partecipato alla procedura competitiva e intendendo contestare i punteggi attribuiti alla propria offerta, aveva la necessità, per poter svolgere le proprie difese, di conoscere gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario. Data tale premessa, … avrebbe dovuto verificare l’effettiva sussistenza del rapporto tra profilo trattato nel singolo punto dell’offerta oscurato e punteggio attribuito.
Non essendo ciò accaduto, le limitazioni poste all’accesso ai documenti debbono essere ritenute almeno in parte non conformi ai principi individuati dalla giurisprudenza…”
