La pendenza di un procedimento penale, ai sensi delle linee guida citate e della giurisprudenza amministrativa recente, non integra un’ipotesi di illecito professionale ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c) e e-bis del Codice, né v’è un obbligo normativo di dichiarare la sussistenza di c.d. “carichi pendenti “salvo il caso che già non vi sia una condanna di primo grado, ancorché non passata in giudicato. La risoluzione a cui consegue un accordo bonario non comporta, in linea di principio, il riconoscimento di responsabilità in capo all’operatore economico con il conseguente obbligo dichiarativo dell’evento sottostante in termini di illecito professionale, dovendosi ritenere che il legislatore, sebbene abbia fornito un elenco esemplificativo e non tassativo di vicende rappresentanti un inadempimento grave, in tale elenco non può ragionevolmente annoverarsi anche l’ipotesi di risoluzione bonaria, rappresentando quest’ultima una normale vicenda contrattuale regolata dal codice civile, che non comporta come quindi alcun obbligo di essere dichiarata all’atto della partecipazione alle gare di pubblici appalti.
Cons. St., Sez. Sez. III, 08.08.2022, n. 6997
“…Per altro verso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 16/2020) ha, tra l’altro, rimarcato la necessità che l’eventuale omissione documentale debba essere, comunque, vagliata dall’Amministrazione procedente ai fini della valutazione di integrità morale e affidabilità professionale, senza alcun automatismo espulsivo.
5.4. Di qui l’inammissibilità adombrata dal primo giudice, prima ancor che l’infondatezza della censura in esame, che travalica i limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali della stazione appaltante, posto che come recentemente chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sent. 3.6.2021, n. 4248): “che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa”…
…5.6. Peraltro dette Linee guida sono state adottate dall’Anac al dichiarato fine di “fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici”; tali Linee guida precisano che “Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi”, evidenziando il carattere “aperto” del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova.
5.7. L’Amministrazione sanitaria di Napoli ha, per vero, esercitato adeguatamente il potere valutativo sui fatti penali inerenti alla affidabilità professionale del concorrente, esprimendo una valutazione discrezionale, che dà conto di tale esame e delle conclusioni a cui è pervenuta, come comprovato dalla documentazione in atti…
…5.9. Si tratta come detto di una valutazione che viene condotta ai sensi del citato art. 80 co. 5 del Codice dei contratti pubblici e alla luce delle viste linee guida ANAC n.6 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nella esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
5.10. È in proposito stato altresì chiarito che la pendenza di un procedimento penale, ai sensi delle linee guida citate e della giurisprudenza amministrativa recente, non integra un’ipotesi di illecito professionale ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c) e e-bis del Codice, né v’è un obbligo normativo di dichiarare la sussistenza di c.d. “carichi pendenti “salvo il caso che già non vi sia una condanna di primo grado, ancorché non passata in giudicato”...
…6. Con il secondo articolato motivo, ancora, l’odierna appellante principale contesta che erroneamente il primo giudice non ha accolto la censura riguardante la violazione, sotto altro profilo, dell’art. 80 comma 5 lett. c), c bis) e c ter) e comma 6 d.lgs. 50/2016, per avere la mandataria (…) omesso di dichiarare, nel DGUE, la grave risoluzione contrattuale, disposta dalla A.S.L. Roma 4, con delibera n. 610/2019, per analogo servizio di trasporto infermi, a mezzo ambulanze e trasporto sangue.
6.1. Il Tribunale ha respinto il motivo valorizzando la modificazione della risoluzione per inadempimento, in risoluzione bonaria, che avrebbe così superato la rilevanza preclusiva sul requisito di affidabilità ed integrità professionale.
6.2. … contesta anche queste motivazioni perché osserva, in senso contrario, che il carattere consensuale di tale risoluzione non ha rimosso l’accertamento pregiudiziale di inadempimento, in capo all’operatore economico che era tenuto, in ogni caso, a dichiarare tale “fatto” alla stazione appaltante, per consentirne di accertare incidenza e rilevanza sul requisito di affidabilità professionale.
6.3. Anche questo motivo è privo di fondamento perché la risoluzione a cui consegue un accordo bonario non comporta, in linea di principio, il riconoscimento di responsabilità in capo all’operatore economico con il conseguente obbligo dichiarativo dell’evento sottostante in termini di illecito professionale, dovendosi ritenere che il legislatore, sebbene abbia fornito un elenco esemplificativo e non tassativo di vicende rappresentanti un inadempimento grave, in tale elenco non può ragionevolmente annoverarsi anche l’ipotesi di risoluzione bonaria, rappresentando quest’ultima una normale vicenda contrattuale regolata dal codice civile, che non comporta come quindi alcun obbligo di essere dichiarata all’atto della partecipazione alle gare di pubblici appalti.
Resta estranea, quindi, tale ipotesi a quelle di omessa dichiarazione…”
