La clausola del disciplinare che esclude la riduzione della garanzia provvisoria deve essere considerata immediatamente lesiva?

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Omessa sottoscrizione offerta da parte della mandante in RTI

“…Il ricorso principale è inammissibile, in quanto la … non ha tempestivamente impugnato la clausola del Disciplinare di gara (doc. 5 prod. EAV), immediatamente lesiva, che a p. 9-10, al punto 3) della “Documentazione amministrativa”, ha previsto la prestazione di una “CAUZIONE PROVVISORIA, pari al 2% dell’importo complessivo posta a base di gara, rilasciata ai sensi dell’art. 93 del D.Lgs 50/2016. Non sono applicabili le riduzioni previste all’art. 93 comma 7 […]”.

Nonostante il provvedimento di esclusione sia stato impugnato più che tempestivamente (il ricorso è stato presentato dopo soli tre giorni dalla decisione della stazione appaltante) – con una tempistica che, sia pur irrilevante sul piano giuridico, corrobora l’eccezione sollevata da entrambe le parti resistenti in ordine alla consapevolezza di … che sarebbe stata esclusa laddove avesse presentato, come ha fatto, una cauzione provvisoria auto-ridotta del 70% – il Collegio rileva come il contenuto del ricorso, pur aggredendo “ formalmente” la decisione di esclusione dell’11.4.2023, “sostanzialmente” mira a censurare la disposizione del Disciplinare relativa alla cauzione provvisoria, che ne vietava la riduzione nei casi previsti dall’art. 93 comma 7 del Codice dei contratti.

12.1. In relazione a tale (unica) doglianza, il ricorso va considerato, ab origine, tardivo.

Il bando di gara (doc. 2 prod. EAV) è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2023/S 027-079257 in data 7.2.2023, e, come si evince dal verbale di gara n. 1 del 30.3.2023 (doc. 9 prod. EAV) sulla G.U.R.I. n.18 del 13.2.2023 nonché per estratto su n. 2 quotidiani nazionali e n. 2 quotidiani locali, sul sito Internet https://app.albofornitori.it/alboeproc/albo eav e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.

Nel bando, al punto I.3), era testualmente previsto che “Comunicazione. I documenti di gara sono disponibili per un accesso gratuito, illimitato e diretto presso: https://app.albofornitori.it/alboeproc/albo_ea”.

Da ciò consegue che dal 7.2.2023, gli operatori economici hanno avuto accesso ai documenti, tra cui il Disciplinare di gara, avendo a disposizione un congruo termine per presentare le offerte (28.3.2023) e, naturalmente, per impugnare le clausole asseritamente lesive.

Poiché il contenuto del provvedimento di esclusione è meramente riproduttivo di quello del Disciplinare (che vietava espressamente il versamento della cauzione provvisoria in misura ridotta) e considerando che il ricorso principale è incentrato su un’unica doglianza, rivolta esclusivamente a censurare la violazione – da parte di EAV – dell’art. 93 comma 7 del Codice dei contratti, violazione riconducibile nel contenuto al Disciplinare di gara, è di palmare evidenza che la clausola contestata era da considerare immediatamente lesiva, e avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione, ai sensi dell’art. 120, co. 5 c.p.a. (che fa riferimento alla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016): nel caso di specie, quindi, dal 13.2.2023, data di pubblicazione del bando in G.U.R.I.

Il ricorso, invece, è stato notificato solamente il 14.4.2023, con una tempestività formalmente valida rispetto al provvedimento di esclusione, ma non tale rispetto alla conoscenza legale del Disciplinare (unico atto veramente lesivo).

Tuttavia, la regola della impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto applicativo subisce eccezioni laddove l’atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata, e questo in base al basilare principio del processo amministrativo dell’interesse a ricorrere concreto ed attuale.
In casi simili, il Consiglio di Stato ha chiarito come “a fronte di tali previsioni della lex specialis, non può ritenersi che non sussistesse alcun interesse in capo alla ricorrente ad impugnare in tale fase gli atti di gara, sorgendo piuttosto detto interesse solo in via eventuale e successiva, per effetto della disposta aggiudicazione a suo favore e dell’adozione, in ipotesi, di un provvedimento di esclusione [...] L’esclusione non costituiva, infatti, ipotesi meramente eventuale e astratta (al cui verificarsi sarebbe, dunque, sorto l’interesse e la legittimazione al ricorso da parte dell’impresa, che non vedeva comunque realmente preclusa la sua partecipazione al confronto competitivo), ma conseguenza negativa necessitata e ineludibile, stante la conclamata, assoluta e oggettiva impossibilità di conseguire il requisito richiesto, senza che fosse perciò necessario partecipare alla gara per contestarne poi gli atti indittivi unitamente agli esiti”

12.2.1. Nel caso oggetto del presente giudizio, la ricorrente ha impugnato il Disciplinare quale presupposto del provvedimento di esclusione ma, come emerge chiaramente dal contenuto del ricorso (considerato unitamente al contenuto del provvedimento impugnato e dei Chiarimenti forniti dall’EAV ai quesiti degli operatori economici, come si illustrerà infra), ha rivolto l’unica doglianza verso la clausola del Disciplinare (obbligatoriamente applicata dalla stazione appaltante) che vietava ai concorrenti di ridurre il quantum della cauzione provvisoria.

Pertanto, la lesività della clausola della lex specialis va collegata direttamente all’interesse facente capo alla società …, che era – e si è dimostrato anche dopo – unicamente quello di presentare un’offerta non garantita da una cauzione provvisoria di ammontare eccessivo (proporzionata al grande valore dell’appalto), comunque non conforme alle prescrizioni che l’EAV aveva, nella sua discrezionalità, ritenuto di adottare sin dalla pubblicazione degli atti di gara.