D.Lgs. 36/2023 – Gli atti di Gara: Bando, Disciplinare di gara, Capitolato Tecnico

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Gli atti di gara e la gerarchia differenziata.

L’art. 82 del D.Lgs. 36/2023, redatto per esigenze di chiarezza, precisa quali sono i principali documenti di gara che la stazione appaltante deve predisporre e, in caso di contrasto, quale di essi deve ritenersi prevalente.

In particolare, il prefato articolo elenca i seguenti documenti di gara: 

a) il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito;
b) il disciplinare di gara;
c) il capitolato speciale;

d) le condizioni contrattuali proposte.

Il successivo comma 2 detta le prescrizioni inerenti all’interpretazione della lex specialis, precisando che in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei suddetti documenti, prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.

GERARCHIA ATTI DI GARA - LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA:

La summenzionata prescrizione trova fondamento nel costante orientamento giurisprudenziale formatosi in ordine alla gerarchia degli atti di gara, a mente del quale: “...gli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id. 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime...” (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).

CONTRASTO INSUPERABILE TRA DISPOSIZIONI LEX SPECIALIS:

Ad ogni buon conto, giova rammentare che laddove non sussiste una lettura idonea a superare le ambiguità contenute nella lex specialis poiché v’è un contrasto insanabile tra le stesse, tale operazione ermeneutica non sarebbe possibile, in quanto: “...Tali principi, nella specie, sono applicabili con il chiarimento da ultimo precisato (...laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare ma non modificare le prime), atteso che l’insanabile contrasto tra Bando e Disciplinare di gara, in ordine al criterio dell’attribuzione del punteggio, non consente di superare la confusione sulla disciplina a cui fare riferimento, in spregio ai doveri di chiarezza, espressione del più generale principio di buona fede, a cui deve attenersi l’amministrazione, e la cui violazione comporta, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che le conseguenze derivanti da disposizioni contraddittorie non possono ricadere sul concorrente che, in modo inconsapevole, abbia fatto affidamento sulle stesse...” (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497 – nella specie, il contrasto riguardava le modalità di attribuzione del punteggio, disciplinata in modo differente dal bando e dal disciplinare).

Il Bando di gara (Art. 83 del D.Lgs 36/2023).

L’art. 83, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 precisa che tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, fatte salve le eccezioni di legge (in tal senso, si rammenta che l’affidamento diretto non è una procedura di gara).

Nei bandi o negli avvisi deve essere indicato il CIG (Codice Identificativo Gara), acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

I bandi contengono le informazioni indicate nell’allegato II.6 (Scheda II) e la durata del procedimento di gara, nel rispetto dei termini massimi di cui all’articolo 17, comma 3, nonché i CAM (Criteri Ambientali Minimi).

Il comma 3, dispone che “…successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo…”.

IMPEGNI DELL'OFFERENTE

Inoltre, l’art. 102 del D.Lgs. 36/2023 dispone che nei bandi le stazioni appaltanti richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:
a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.

Nelle ipotesi di cui all’art. 102, la comprova dei predetti requisiti è svolta dalla stazione appaltante solo con riferimento all’aggiudicatario.

L’art. 84, comma 1, dispone che, nei casi di appalti soprasoglia, i bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo modalità conformi all’allegato II.7.

PUBBLICAZIONE IN LINGUA ITALIANA:

In particolare, è stabilito che la pubblicazione dei bandi e degli avvisi è effettuata per esteso in lingua italiana, con l’eccezione delle norme vigenti nella Provincia autonoma di Bolzano in materia di bilinguismo, per cui il testo pubblicato in tali lingue è l’unico facente fede.

Ad ogni buon conto, si precisa che è comunque pubblicata una sintesi, a cura dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, degli elementi importanti di ciascun avviso nelle altre lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione.

Il successivo art. 85 detta le prescrizioni in merito alla pubblicazione a livello nazionale, disponendo che, successivamente alla pubblicazione a livello europeo, i bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono pubblicati sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell’ente concedente.

Gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC non contengono informazioni diverse da quelle degli avvisi o bandi trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e menzionano la data della trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o della pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.

DECORRENZA EFFETTI GIURIDICI:

Inoltre, al comma 5 viene precisato che: “...I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono comunicati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, che li pubblica successivamente al ricevimento della conferma di pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea o decorso il termine di cui al comma 1. Avvenuta tale pubblicazione, le stazioni appaltanti rendono accessibili i documenti di gara attraverso il collegamento ipertestuale comunicato alla Banca dati stessa, garantendone l’accesso e la disponibilità fino al completamento della procedura di gara e all’esecuzione del contratto. Gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici...”.

Disciplinare di gara e Capitolato Tecnico.

L’art. 87 specifica la funzione e i contenuti del disciplinare di gara e del capitolato speciale.

In particolare, il comma 1 della suddetta legge dispone che il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, mentre, il comma 2, prevede che Il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante.

Il successivo comma 3, infine, prescrive che il disciplinare di gara e il capitolato speciale indicano, per gli aspetti di rispettiva competenza, le specifiche tecniche, le etichettature, i rapporti di prova, le certificazioni e altri mezzi di prova, nonché il costo del ciclo di vita secondo quanto stabilito all’All.II.8.

Disponibilità digitale dei documenti.

Le prescrizioni contenute nell’art. 88 del D.Lgs. 36/2023 sono, in parte (commi 1 e 3) attuative dell’art. 53 della direttiva n. 2014/24/UE, oltre ad essere in perfetta armonia con la progressiva digitalizzazione delle gare.

DISPONIBILITA' GRATUITA, ILLIMITATA E DIRETTA:

In particolare, l’articolo in parola prescrive che i documenti di gara devono essere resi disponibili in formato digitale in modo gratuito, illimitato e diretto, a decorrere dalla data di pubblicazione di un avviso o invito a confermare l’offerta, i quali devono indicare il collegamento ipertestuale presso il quale i documenti di gara sono accessibili.

Inoltre, le eventuali ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara sono comunicate a tutti gli offerenti oppure rese disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte e almeno quattro giorni prima quando il termine per la ricezione delle offerte è ridotto.

Infine, l’art. 88, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 specifica che nei casi di impossibilità di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica previsti dal codice, l’avviso o l’invito a confermare l’interesse deve contenere una motivazione che dia contezza dell’impossibilità, contestualmente, indicano le modalità con cui i documenti sono trasmessi.

Nella summenzionata fattispecie, il termine per la presentazione delle offerte è prorogato di non oltre cinque giorni.