Il termine per l’annotazione delle notizie utili nel casellario ANAC è perentorio?

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Il termine per l’annotazione di notizie utili nel casellario ANAC è di natura perentoria.

“…Il primo assorbente motivo di ricorso – con cui parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’atto impugnato per superamento del termine per la conclusione del procedimento fissato dall’art. 17 del Regolamento ANAC in materia – è fondato per le ragioni di seguito illustrate.

19. Va innanzitutto evidenziato che è incontestato che l’Autorità abbia adottato il provvedimento impugnato oltre il termine previsto dall’art. 17 del Regolamento (senza che, peraltro, tale ritardo sia stato determinato da alcuna apprezzabile ragione) e che quindi ai fini dell’accoglimento del primo motivo di ricorso debba essere oggetto di scrutinio solo la possibilità di qualificare detto termine come perentorio.

20. Ciò chiarito, va innanzitutto rilevato che, com’è noto, l’art. 17 del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” (che fissa il termine di conclusione del procedimento per l’annotazione delle c.d. “notizie utili” nel Casellario ANAC) prevede che «il dirigente entro il termine di 180 giorni, decorrenti dalla data della comunicazione di avvio del procedimento, salva l’applicazione delle ipotesi di sospensione di cui all’art. 16, predispone una comunicazione di conclusione del procedimento con la quale indica il testo dell’annotazione che sarà inserito nel Casellario, la sezione del Casellario in cui sarà iscritta la fattispecie oggetto di comunicazione e gli effetti che derivano dall’iscrizione nel Casellario all’esito del procedimento».

21. È noto inoltre che sulla natura del termine di conclusione del procedimento di annotazione delle cd. “notizie utili” (e sulla natura del relativo provvedimento) si registrano, allo stato, due diversi orientamenti giurisprudenziali. 

21.1. Un primo orientamento, infatti, ritiene che il procedimento di annotazione di notizie utili ai fini della valutazione di affidabilità degli operatori economici da parte delle stazioni appaltanti (cd. “annotazioni pubblicità notizia”) non sia sottoposto al termine perentorio proprio dei provvedimenti sanzionatori in ragione del fatto che «l’annotazione costituisce un atto a contenuto informativo, che trova piena giustificazione nella funzione di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (Tar Lazio, sez. I, 31 marzo 2020, n. 3730)», nonché in considerazione del fatto che un siffatto potere «è nettamente distinto da quello di contenuto sanzionatorio … rispetto al quale la giurisprudenza ha affermato la perentorietà dei termini per la conclusione del procedimento» (cfr. Tar Lazio, I, 17 novembre 2021, n. 11833, nonché – in termini simili – 19 luglio 2021, n. 8593).

Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza ha quindi ritenuto che il termine di cui all’art. 17 del Regolamento ANAC applicabile in materia non abbia carattere perentorio, evidenziando che la natura perentoria di tale provvedimento «non è specificata e non è desumibile dalla natura del provvedimento, che – come precisato – ha natura di pubblicità notizia, e non punitiva» (in questi termini Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107, nonché – implicitamente – Tar Lazio, I, 21 gennaio 2021, n. 857).

Analogamente – e sulla base del medesimo presupposto – ancora di recente questo Tribunale ha evidenziato che «il termine riportato [dall’art. 17 del Regolamento] in mancanza di una specifica disposizione che espressamente lo qualifichi come perentorio, deve intendersi ordinatorio, con eventuale responsabilità del funzionario preposto, ma non già con estinzione del potere della p.a. nell’adottare il provvedimento» (cfr. Tar Lazio, I-stralcio, 4 agosto 2022, n. 11037 e 14 novembre 2022, n. 14944)

21.2. Un altro orientamento – di formazione più recente – ha invece affermato la natura perentoria del termine (previsto dall’art. 17 del Regolamento ANAC) per la conclusione del procedimento di annotazione ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

In particolare, con sentenza Consiglio di Stato, V, 23 giugno 2022, n. 5189, il giudice d’appello – nel riformare la sentenza Tar Lazio, I, n. 4107/2021, sopra richiamata – ha affermato la «natura perentoria» del termine previsto dal citato art. 17, sia in ragione della natura (anche) sanzionatoria delle annotazioni “pubblicità-notizia” (con ciò che ne consegue in termini di applicabilità alle stesse del principio enunciato in materia di annotazioni interdittive, v. ex multis Consiglio di Stato, V, 30 luglio 2018, n. 4657 e 3 ottobre 2018, n. 5695, e di sanzioni pecuniarie cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2020, n. 3593), sia in ragione del fatto che il carattere perentorio di detto termine può comunque essere desunto dal quadro normativo di riferimento.

Segnatamente, con tale pronuncia il giudice d’appello, per un verso, ha affermato che «sebbene la finalità del compito affidato all’ANAC consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici, l’iscrizione nel casellario, a norma dell’art. 213, comma 10, cit., che denuncia un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali tali da compromettere la buona riuscita della prestazione” sebbene in teoria riferita all’utilità della notizia per la stazione appaltante, assume effetti sanzionatori, in quanto incide sull’affidabilità dell’operatore e arreca un concreto pregiudizio all’immagine professionale» e, per altro verso, ha sottolineato che «sebbene non vi sia un’espressa previsione di perentorietà del termine, l’impianto normativo di riferimento porta a considerare che il provvedimento impugnato doveva essere adottato entro il termine di 180 giorni», e ciò anche nell’ottica di garantire la tempestività del procedimento di annotazione (cfr. Consiglio di Stato, V, n. 5189/2022, sub 11.1 e 11.3).

Tale orientamento è stato poi di recente condiviso anche da questo Tribunale con sentenza Tar Lazio, I-stralcio, 29 dicembre 2022, n. 17858.

22. Questo Collegio ritiene di dover condividere le conclusioni di cui all’ultimo degli orientamenti sopra citati, pur sulla base di un percorso argomentativo parzialmente differente da quello seguito dal giudice d’appello nella richiamata sentenza Consiglio di Stato, V, n. 5189/2022.

22.1. E, infatti, con riferimento alla natura del provvedimento di annotazione di cui al presente giudizio (cd. “annotazione pubblicità notizia”) questo Collegio condivide il tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo cui il potere di annotazione delle notizie utili che l’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 conferisce ad ANAC non ha natura sanzionatoria (cfr. – oltre alle pronunce richiamate supra sub 21.1 – anche Consiglio di Stato, V, 7 luglio 2021, n. 4299).

A tal proposito, questo Collegio ritiene, infatti, che se è vero che il provvedimento di annotazione in questione non incide mai in maniera indolore nella vita degli operatori economici e assume rilievo sia sotto il profilo dell’immagine degli stessi (con naturali riflessi sulla possibilità di ottenere affidamenti diretti o di essere invitati a procedure ristrette), sia sotto quello dell’aggravamento della loro partecipazione a selezioni pubbliche, (v. Consiglio di Stato, V, n. 5189/2022 e Tar Lazio, I-quater, ord. 17 novembre 2022, n. 7051 e giurisprudenza ivi citata), è altrettanto vero che non ogni atto amministrativo che arreca un pregiudizio a un privato (alla sua immagine, così come alla sua sfera di attività) può essere qualificato come sanzione, dovendosi ricondurre a tale categoria solo quei provvedimenti che (non solo presuppongono la sussistenza di un illecito, ma) che rispondono prevalentemente a una finalità punitiva.

Finalità che non è propria del provvedimento di annotazione ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 (che in ciò si distingue profondamente dall’annotazione ex art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016), atteso che lo stesso persegue il fine di dare alle stazioni appaltanti informazioni (in maniera completa, puntuale ed esatta, avuto riguardo non solo a quanto segnalato dalle stazioni appaltanti, ma anche a quanto dedotto dalle imprese, cfr. ex multisTar Lazio, I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032) utili alla valutazione in ordine all’affidabilità e all’integrità degli operatori economici ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. ancora Consiglio di Stato, V, 7 luglio 2021, n. 4299).

22.2. Ciò chiarito, questo Collegio ritiene comunque di poter comunque affermare la natura perentoria del termine previsto dall’art. 17 del Regolamento ANAC sulla base di una interpretazione teleologico-sistematica della predetta disposizione.

22.2.1. E, infatti, se è vero che la finalità propria del Casellario è quella di «acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica» (cfr. Tar Lazio, I-quater, 1 agosto 2022, n. 10855 e I, 28 dicembre 2018, n. 12606) e di fornire quindi a tutte le stazioni appaltanti ogni informazione utile per la valutazione dell’affidabilità e dell’integrità degli operatori economici ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4299), ovvero una finalità di «razionalizzazione del sistema affinché le informazioni comunicate dalle singole stazioni appaltanti siano rese pubbliche per consentire a tutte le stazioni appaltanti di avere conoscenza di tutti gli elementi necessari per il corretto esercizio delle procedure di affidamento, degli appalti e delle concessioni, di servizi e forniture, ed effettuare così le verifiche prescritte [dalla legge]» (cfr. Consiglio di Stato, VI , 2 maggio 2011, n. 2580), è chiaro la realizzazione di tale finalità dipende sempre dal tempestivo esercizio del potere di annotazione.

Ciò a maggior ragione se si considera che la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che «è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c, [d.lgs. n. 50/2016] che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara» e che quindi «per effetto della diretta applicazione della disposizione [di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE] il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione» (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 27 gennaio 2022, n. 575). Circostanza, quest’ultima, che rende oltremodo evidente come l’interesse pubblico cui è preposto il provvedimento di annotazione sarebbe pregiudicato ove l’esercizio di tale potere da parte dell’Autorità non avvenisse entro un termine ragionevolmente breve (atteso che tanto maggiore è il tempo che decorre tra il fatto annotato e la sua iscrizione nel casellario, tanto minore sarà l’utilità della notizia stessa per le stazioni appaltanti). 

22.2.2. Per tali ragioni, l’Autorità si è autovincolata – appunto attraverso le disposizioni di cui all’art. 17 del proprio Regolamento sulla Gestione del Casellario – a compiere gli atti del procedimento ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 entro un ampio termine di 180 giorni (pari a sei volte quello ordinariamente previsto dall’art. 2, l. n. 241/1990) che:

– appare del tutto congruo allo svolgimento di un’adeguata istruttoria, avuto riguardo sia al tipo di valutazioni che l’Autorità è chiamata a svolgere (che sono relative solo alla non manifesta infondatezza della notizia e la sua utilità per le finalità di tenuta del casellario), sia alla previsione di diverse ipotesi di sospensione dei termini (cfr. art. 16 del Regolamento) che consentono l’estensione di detto termine per specifiche attività istruttorie;

– contempera la ragionevole esigenza di ANAC di avere un tempo sufficiente a istruire in maniera adeguata la notevole mole di pratiche avviate in conseguenza delle segnalazioni ricevute, con l’esigenza pubblica di tempestività nell’aggiornamento del Casellario (nonché con l’evidente interesse dell’operatore economico a una celere definizione del procedimento, rispetto al quale v. ancora infra sub 22.2.3);

– deve pertanto essere interpretato come perentorio, proprio avuto riguardo (non solo alla sua evidente congruità ma soprattutto) alle conclamate esigenze di tempestività che sono connaturate al procedimento di annotazione (cfr. supra sub 22.2.1).

22.2.3. A ciò deve aggiungersi che – fermo quanto notato sopra sulle preminenti esigenze pubblicistiche per cui l’ampio termine di cui all’art. 17 del Regolamento deve essere considerato perentorio – la perentorietà del termine fissato da ANAC non risponde solo ad esigenze di tutela dell’interesse di carattere pubblico alla tempestiva annotazione delle notizie utili, ma garantisce anche la certezza delle situazioni giuridiche degli operatori economici, i quali – una volta avuta notizia dell’avvio del procedimento e fornite le proprie deduzioni – hanno un chiaro interesse ad avere un tempestiva decisione di ANAC, tenuto conto della naturale necessità di programmazione dell’attività imprenditoriale (attività che – così come correttamente evidenziato dalla giurisprudenza – è certamente influenzata dalla presenza di un’annotazione, atteso che «qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito», cfr. Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).

In tal senso può osservarsi che un provvedimento di annotazione che intercorra oltre l’ampio termine previsto dall’art. 17 del Regolamento (nel caso di specie dopo circa un anno dai fatti annotati e dall’avvio del procedimento) è idoneo ad arrecare all’operatore economico (in termini di immagine e di influenza sulla concreta possibilità di stipulare contratti pubblici, cfr. supra sub 22.1) un pregiudizio che non appare proporzionato all’utilità che avrebbero dall’annotazione le stazioni appaltanti (tenuto conto che la rilevanza delle notizie ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 è, di regola, inversamente proporzionale alla loro risalenza nel tempo e che i fatti antecedenti al triennio non possono essere valutati).

22.2.4. L’insieme delle considerazioni sopra riportate sulla ratio del termine e sulle esigenze (innanzitutto di carattere pubblico, oltreché di carattere privato) connesse al suo puntuale rispetto da parte dell’Autorità conducono ad interpretare il termine di cui all’art. 17 del Regolamento ANAC per la Gestione del Casellario come termine di natura perentoria…”