Massima Sentenza

“…un provvedimento di risoluzione per inadempimento di precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio…Ciò perimetra anche il correlativo il periodo al quale gli obblighi dichiarativi debbono aver riferimento…”

TAR Campania Napoli, Sez. III, 03.10.2023, n. 5386


Irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi.

Fondato ed assorbente si rivela invero il primo motivo di ricorso, con cui si lamenta violazione dell’ art. 80 co.5 lett c) e c-bis) del D.Lg.s.n. 50/2016 e del successivo comma 10 del medesimo art. 80 del D.Lgs.n. 50/2016, a mente del quale: 

“Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza.”

A tal proposito, relativamente alla rilevanza temporale delle cause che possono determinare l’esclusione di un operatore economico nell’ambito di una gara pubblica , la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto modo di stabilire come il comma 10 – bis dell’art. 80 è stato introdotto per dar risposta all’esigenza di delimitare il periodo nel quale una pregressa vicenda professionale negativa possa comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara, nella consapevolezza che col passar del tempo le pregresse vicende professionali perdono il loro disvalore ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità del concorrente e possano ritenersi superate dalla regolare continuazione dell’attività di impresa. Pertanto, simmetricamente a quanto previsto dal primo periodo del comma 10 – bis in relazione alle sentenze penali di condanna (per i casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10 dell’art. 80), qualsiasi altra situazione/provvedimento o vicenda – in definitiva qualsiasi “fatto” – che possa dar luogo ad un provvedimento di esclusione ai sensi del comma 5 dell’art. 80, conserva tale valenza per una durata non superiore al triennio. 

Ne deriva che, come nel caso di specie, un provvedimento di risoluzione per inadempimento di precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576, maturata sulla disposizione dell’art. 80, comma 10, D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificata dal D.Lgs. n. 56 del 2017, oggi confluita nel suddetto art. 80, comma 10-bis; nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2019, n. 2895; 13 dicembre 2019, n. 8480; in relazione all’art. 57, 7, direttiva 2014/24/Ue, cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, 14 ottobre 2018, causa C-124/17, pur relativa al diverso illecito concernente le intese anticoncorrenziali).

Ciò perimetra anche il correlativo il periodo al quale gli obblighi dichiarativi debbono aver riferimento ( Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2021 n. 8406; anche Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana (sez. giur., 19 aprile 2021, n. 326)

Va pertanto condivisa la linea interpretativa ormai consolidata in giurisprudenza per cui è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale – in palese contrasto con la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale – trattandosi di fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.

Successivamente la conclusione è stata rafforzata invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). 

Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, trattandosi di norma chiara , precisa ed incondizionata, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, 26 agosto 2020 ). 

Anche la CGUE nella sentenza della Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, ha ribadito che «ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione […] detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione».”(Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2022 n. 575).

Conclusivamente, il Collegio condivide l’orientamento della più recente giurisprudenza , consolidato nel senso della irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi (TAR Campania, Napoli, sez. VII, nella sent. 10 ottobre 2022, n. 6225; cfr., tra le varie, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605) .

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