Con il D.Lgs. 36/2023 è ancora possibile la sostituzione del progettista indicato negli appalti integrati?

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Sostituzione progettista indicato ancora possibile con il D.Lgs. 36/2023.

– l’appalto oggetto di causa è stato bandito con proposta n. 1137 del 14/08/23 e, secondo quanto previsto dall’art. 225 comma 1 d. lgs. n. 36/23, è assoggettato alla disciplina del nuovo codice degli appalti;

- secondo l’art. 44 comma 3 d. lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;

- la disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato

– in particolare:

a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;

b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;

c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;

– ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16;x

- ciò posto, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell'accezione e nella terminologia dell'articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell'Unione europea” (A.P. n. 13/2020);

- l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l'istituto dell'avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all'operatore economico in senso tecnico e che l'avvalimento cosiddetto "a cascata" era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020);

- la conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23);

– premesso che l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato è condivisa dal Collegio in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, operata dall’Adunanza Plenaria, va rilevato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in quanto, come correttamente evidenziato nel gravame, la legge di gara:

a) attribuisce alla progettazione un valore complessivo (euro 16.500,00 soggetto a ribasso) minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto (euro 769.300,87);

b) prevede per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;

c) individua, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica (40 punti), un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;

d) riconosce il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione;

– quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere che la progettazione esecutiva non costituisca, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”;

– in senso contrario alla ritenuta fondatezza del gravame non possono essere favorevolmente apprezzate le argomentazioni di parte resistente in quanto:

a) è poco chiara l’affermazione secondo cui la giurisprudenza richiamata nel gravame non sarebbe applicabile “al caso di specie poiché non vi è stata alcuna esclusione dalla gara, ma il RTI ricorrente non è stato ammesso alla apertura della offerta per mancanza dei requisiti pre-ammissione e comunque come si vedrà in seguito i soggetti qualificanti la progettazione non portavano in dote i requisiti richiesti” (pag. 8 della memoria depositata il 03/11/23). Nell’ipotesi in esame, infatti, risulta impugnato proprio il provvedimento di esclusione dalla gara laddove le sentenze in esame affrontano il problema della sostituibilità del progettista “indicato” privo di requisiti di partecipazione, fattispecie integralmente sovrapponibile rispetto a quella oggetto di causa;

b) le doglianze prospettate da parte ricorrente non attengono alla necessità, in capo al progettista, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis, questione su cui si sofferma diffusamente parte resistente, ma all’astratta sostituibilità del progettista privo di tali requisiti;

c) la possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal ,,, in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti (pag. 1 della memoria di costituzione), della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista (pag. 14 della memoria di costituzione) e della violazione della par condicio dei partecipanti (pag. 16 della memoria di costituzione). Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti)…”