Sussiste sempre l’onere di impiegare le risorse messe a disposizione dall’Ausiliaria?

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Laddove qualificato in termini intellettuali, non sussiste l’obbligo di indicazione specifica degli oneri sicurezza

“…7.3. Il TAR, dopo aver svolto un’ampia premessa di richiamo alla giurisprudenza di settore – e al principio secondo cui l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, diretto o indiretto che sia, purché effettivo ed evincibile dal contratto di avvalimento, supplisce alla mancanza di un’espressa indicazione di un corrispettivo in suo favore – ha osservato che:

a) “l’importo di € 0,01 non rappresenta il corrispettivo dell’avvalimento, bensì un quid pluris dovuto alla ausiliaria per ogni pasto realizzato ed imputato in pagamento alla stazione appaltante e, ciò, rispetto agli importi fatturati da questa all’ausiliata per i servizi resi e svolti”;

b) “nella fattispecie in esame il contratto di avvalimento va considerato quale avvalimento di garanzia rispetto al quale “non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza”.

7.4. L’appellante obietta al ragionamento del TAR che:

i) pur potendosi condividere in astratto la tesi sub a) circa la sufficienza dell’interesse patrimoniale indiretto dell’ausiliaria ad assumere obblighi specifici verso l’ausiliata – nel caso di specie non sarebbe dato comprendere quale sarebbe questo interesse patrimoniale;

ii) quanto all’argomento sub b), se anche fosse vero quanto sostiene il giudice di prime cure (ossia, che il prezzo vero e proprio dell’avvalimento consiste in un non meglio specificato “corrispettivo per i servizi resi/svolti”), il contratto in questione dovrebbe comunque essere dichiarato nullo per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto, poiché non è possibile in alcun modo stabilire quali sarebbero questi fantomatici “servizi resi/svolti”, né a quanto ammonterebbe il loro “corrispettivo”. Si tratterebbe in sostanza di un sub-appalto dissimulato e quindi illecito perché non autorizzato;

iii) inoltre gli argomenti del TAR sarebbero inficiati dall’errata qualificazione dell’avvalimento come di “garanzia”, essendo al contrario evidente il suo carattere misto e in parte “operativo”, quantomeno per la parte riferibile al prestito del requisito di capacità tecnico-professionale e alle dotazioni fisiche e professionali a tal fine messe a disposizione. 

7.5. Il motivo non può essere accolto.

Deve infatti considerarsi che:

-- la questione della qualificazione del contratto come operativo e non di garanzia (pur astrattamente fondata sul fatto che esso ha ad oggetto anche un requisito di capacità tecnico-organizzativa, ossia l’avvenuto svolgimento di servizi analoghi nel triennio), nella specie non assume alcuna rilevanza, in quanto dalla sua semplice lettura si evince che nell’avvalimento sono analiticamente individuate le risorse umane e strumentali che l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell’aggiudicataria;

— quanto al rilievo sul carattere irrisorio del corrispettivo, esso è stato superato dal TAR con un argomento corretto, che la parte appellante non è riuscita a confutare, secondo il quale l’importo di € 0,01 rappresenta un quid pluris dovuto alla ausiliaria per ogni pasto realizzato ed imputato in pagamento alla stazione appaltante, aggiuntivo rispetto agli importi che verranno fatturati da quest’ultima all’ausiliata per i servizi resi e svolti;

-- per il resto, la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti (Cons. Stato, sez. V, n. 6826 del 2023);

-- nemmeno è risolutiva la circostanza che in sede di verifica di congruità dell’offerta economica l’aggiudicataria non abbia fatto alcuna menzione delle figure professionali che l’ausiliaria aveva dichiarato le avrebbe messo a disposizione: al riguardo, la controinteressata ha dichiarato che di fatto di queste non vi sarà bisogno perché, in virtù della clausola sociale, saranno assorbite le corrispondenti figure professionali impiegate dal gestore uscente, e l’apporto delle risorse dell’ausiliaria sarà solo eventuale;

- d’altra parte, vero è che l’articolo 89, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevede la verifica in fase di esecuzione dell’effettivo utilizzo delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (pena la risoluzione del contratto di appalto): tuttavia, detta disposizione attiene al rispetto da parte dell’avvalso dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse de quibus, sempre al fine di scongiurare il ricorso ad avvalimenti meramente “cartolari”, ma non comporta un obbligo dell’aggiudicatario di avvalersi necessariamente e sempre delle dette risorse, quante volte – come nel caso di specie – l’avvalimento (di garanzia o operativo che lo si voglia qualificare) abbia a oggetto un requisito di capacità tecnica afferente alla pregressa esperienza professionale e non direttamente alla disponibilità di personale e attrezzature;

— quanto alle deduzioni sulla mancata giustificazione dei costi delle risorse oggetto di avvalimento, esse potrebbero astrattamente rilevare in relazione alla tematica della sostenibilità dell’offerta economica, questione tuttavia del tutto diversa da quella della validità del contratto di avvalimento e ad essa non logicamente correlabile, posto che l’eventuale mancata giustificazione del relativo costo non è argomento idoneo a dimostrare il carattere fittizio della prestazione promessa, in difetto della prova (che la parte appellante non offre) della sua natura simulata (art. 1417 e s.s. c.c.). D’altra parte, assecondando l’impostazione di ragionamento proposta dalla parte appellante si arriverebbe alla paradossale conclusione di assimilare tutte le verifiche di anomalia a degli atipici accertamenti di validità del contratto, connotati peraltro da caratteri di discrezionalità (quanto ai contenuti dell’accertamento) ed eventualità (quanto alla possibilità o meno della loro attivazione)…”