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L’OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA DEI COSTI DELLA MANODOPERA DEVE INTENDERSI COME RIFERITO ANCHE AI COSTI LEGATI AL PERSONALE IMPIEGATO DALL’EVENTUALE AZIENDA SUBAPPALTATRICE

TAR Veneto, Sez. II, 13.10.2021, n. 1216

“…Dagli atti di gara emerge che, a fronte di alcune incongruenze rilevate nell’offerta economica della …, la stazione appaltante richiedeva, ai sensi dell’art.95, comma 1, D.Lgs. n.50/2016, l’analisi dei costi della manodopera e procedeva ad avviare il procedimento per la verifica dell’offerta.

In particolare, con nota in data 14.01.2021, l’Università invitava la controinteressata “ai sensi dell’art. 95, comma 1° ultimo periodo del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., a trasmettere l’analisi dei costi della manodopera indicati nella Vs. offerta” (cfr. all. 3 della produzione di parte controinteressata); con successiva comunicazione in data 22.01.2021 l’Amministrazione rendeva noto che: “Dall’esame di quanto da Voi inviato (nota assunta al prot. 22083 del 20.01.2021), si prende atto che l’importo dichiarato nell’offerta risulta parziale in quanto non comprende l’incidenza dei costi del personale per l’attività di ritiro dei rifiuti sanitari poiché è Vs. intenzione subappaltare tale servizio (…)

Si segnala, inoltre, quanto segue:

– secondo le nostre stime, calcolate in base alle distanze dalle sedi dell’Università di Verona produttrici di rifiuti speciali agli impianti indicati e alla sede della ditta …, e in base al tempo necessario alle operazioni di carico/scarico dei rifiuti e alla consegna dei contenitori (tra l’altro servizio non menzionato nella lettera), troviamo sottostimato e non congruo il numero di 91 ore totali, indicate per l’impiego di personale nei trasporti;

– poiché avete comunicato che non è stata indicata nell’offerta l’incidenza del costo del personale dell’azienda subappaltatrice dedicato ai servizi di ritiro e trasporto dei rifiuti sanitari, non si comprende a cosa faccia riferimento la voce “operaio al livello V (costo orario €. 18,32) impiegato per n. 2 ore a settimana per la movimentazione dei rifiuti in entrata e in uscita – totale di n.208 ore impiegate”. Infatti l’unico servizio del capitolato che ha cadenza bisettimanale è il ritiro dei rifiuti sanitari dalle sedi universitarie (U.L. 1-2-3-4-5), e se dovessimo considerare il tempo necessario per la movimentazione di tali rifiuti, certamente non basterebbero 2 ore a settimana.

Vi invitiamo a inviare le Vs. controdeduzioni in ordine a quanto segnalato, tramite la piattaforma telematica “PortaleAppalti” al più presto e, comunque, entro quindici giorni dall’invio della presente. Decorso tale termine, qualora sia confermata la valutazione di non conformità dell’offerta, si procederà all’esclusione della Vs. ditta dalla procedura di gara (..)” (cfr. all. 5 alla produzione della controinteressata).

A seguito della presentazione di controdeduzioni a iniziativa della …, l’Università convocava il legale rappresentante della controinteressata per un incontro con la commissione tecnica nominata per la verifica di congruità dell’offerta (cfr. all. 7 della produzione …).

Seguiva decreto di aggiudicazione nelle cui premesse si dava atto che: “…(che) è risultato il miglior offerente; la Commissione Tecnica, nominata per la verifica di congruità dell’offerta (decreto rep. n. 1075/2021 prot. 92062 del 11.02.2021), ha concluso il procedimento verificando la congruità dell’offerta e ritenendo che ci siano le condizioni tecniche per l’affidamento a tale operatore economico, giusta relazione del 10.03.2021, in atti d’ufficio” (cfr. all. 15 della produzione di parte ricorrente).

Ciò premesso in fatto, il Collegio ritiene che l’aggiudicataria si sia, effettivamente, sottratta all’obbligo di compiuta indicazione dei costi della manodopera in sede di presentazione dell’offerta, avendo indicato solo quelli legati al personale dipendente della stessa e non il costo a sostenersi per il personale impiegato dalla ditta subappaltatrice.

Si rileva, in particolare che, sulla scorta di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria con le decisioni nr. 7 e 8 del 2020, deve ritenersi certamente sussistente a carico dell’operatore economico l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta proposta i costi della manodopera; nelle citate sentenze si è infatti osservato: “Occorre sottolineare che la questione centrale della vicenda, ossia la possibilità di omettere l’indicazione separata dei costi della manodopera, è stata l’oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

La soluzione del quesito interpretativo è stata poi data, in altra vicenda, dalla sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ritenuta esaustiva da questa Adunanza, con cui si è affermato:

“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”

La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende, sia dalle Sezioni di questo Consiglio di Stato (si veda Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604; id., V, 10 febbraio 2020 n. 1008) che dal giudice di prime cure (T.A.R. Lazio, 14 febbraio 2020 n. 1994, data nel giudizio che aveva originato quella rimessione alla CGUE).

In queste occasioni, affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.

Occorre, dunque, domandarsi se l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera debba intendersi come riferito anche ai costi legati al personale impiegato dall’eventuale azienda subappaltatrice.

Il Collegio ritiene che al quesito debba darsi, necessariamente, risposta positiva, poiché una diversa soluzione finirebbe con il consentire un’agevole elusione della norma in considerazione, e della ratio di tutela che la ispira.

In senso conforme, del resto, si è espressa in diverse occasioni la giurisprudenza che ha, sul punto, osservato: “(..) Non può opporsi che l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore. In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione (articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 06.11.2018 n. 2515); e ancora: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, nr.348)…”

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