La stazione appaltante può chiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta tecnica o economica?

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L’istituto del soccorso procedimentale è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche

“… In proposito, va premesso che il potere di soccorso istruttorio – del cui mancato esercizio si duole la ricorrente – è certamente sussumibile nel paradigma del c.d. soccorso procedimentale, in quanto afferisce ad un’ambiguità intrinseca dell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente. 

In argomento, il Consiglio di Stato ha rilevato nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (cfr. pareri n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017), in relazione all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’ nettamente distinto rispetto al ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.

Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680; Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

La stessa Commissione speciale del Consiglio di Stato che ha reso il parere relativo al c.d. “correttivo” del Codice Appalti di cui al d.lgs. n. 56/2017 (cfr. parere Cons. St. n. 782 del 22 marzo 2017) ha chiarito che “a rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”.

In tal senso, è stato più diffusamente affermato che “come a più riprese chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.

In applicazione di tale principio avente carattere generale, il Collegio condivide e intende dare continuità all’orientamento consolidato di questo Consiglio, secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 6 maggio 2016 n. 1827)” (cfr. Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018 n. 113).

23. Va peraltro rimarcato, in chiave di interpretazione teleologica, che l’istituto del soccorso procedimentale – per come coniato e plasmato dalla giurisprudenza amministrativa in sede di ermeneusi dell’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – è stato poi integralmente confermato anche dal nuovo codice degli appalti; l’art. 101, c. 3, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, prevede infatti che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. 

Si aggiunga che la prima giurisprudenza del Consiglio di Stato già cimentatasi con l’applicazione dell’art. 101 del nuovo d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 – oltre ad osservare che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” – ha anche evidenziato la perdurante esistenza di un “soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (cfr. Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870). 

Ben può dirsi, quindi, che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche…”