Nelle procedure telematiche l’omessa sottoscrizione dell’offerta è sanabile?

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La riconducibilità del contenuto dell’offerta alla volontà congiunta espressa dei componenti del raggruppamento aggiudicatario può configurarsi solo quando non risulta espressa una precisa volontà contraria nella legge di gara, come, invece, nella fattispecie all’esame del Collegio, in cui è presente una espressa clausola a pena di esclusione

“…Per il giudice di primo grado, dunque, potendosi comunque risalire al soggetto responsabile dell’offerta in relazione alle caratteristiche telematiche della procedura, l’irregolarità dovrebbe ritenersi regolarizzabile.

Tale statuizione non risulta condivisibile, atteso che la riconducibilità del contenuto dell’offerta alla volontà congiunta espressa dei componenti del raggruppamento aggiudicatario può configurarsi solo quando non risulta espressa una precisa volontà contraria nella legge di gara, come, invece, nella fattispecie all’esame del Collegio, in cui è presente una espressa clausola a pena di esclusione. 

Ed invero, nella lettera d’invito è specificato che: “In particolare, la sottoscrizione digitale è resa: 

- dal concorrente che partecipa in forma singola; 

- nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario o GEIE non ancora costituiti, da tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento o il consorzio o il gruppo”.

Deve, in proposito, ribadirsi la funzione vincolante delle regole - poste a presidio anche del valore Costituzionale del buon andamento dell’amministrazione - che disciplinano il procedimento di evidenza pubblica, da cui consegue che, laddove la fattispecie concreta evidenzi un’offerta non conforme alla legge di gara, l’esito escludente è perfettamente compatibile con il richiamato principio, non potendosi diversamente ammettere che questo operi nel senso di superare il mancato rispetto delle condizioni di ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, III, 17 novembre 2020, n.7136).

Ed invero, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento; pertanto, qualora il bando commini espressamente l’esclusione in conseguenza di determinate violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione.

Inoltre, vertendosi proprio nell’ipotesi di mancanza di sottoscrizione di offerta economica da parte di uno dei due componenti (e proprio della mandataria) di un raggruppamento non ancora costituito, come invece era espressamente richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione, può ritenersi applicabile il consolidato orientamento di questo Consiglio per il quale l’omessa sottoscrizione con firma digitale dell’offerta – tecnica o economica – conduce all’esclusione del concorrente dalla gara in quanto la sottoscrizione dell’offerta con firma digitale non solo è volta a garantire la provenienza e l’integrità dell’offerta medesima, ma è anche diretta a vincolare il proponente al suo contenuto, assicurando la serietà, affidabilità e insostituibilità della stessa; di conseguenza, la mancanza di detta firma riveste i caratteri di essenzialità, a fronte del principio di certezza dei rapporti, e preclude l’esperibilità del soccorso istruttorio conducendo pertanto all’esclusione dalla gara.

Ed invero, il Collegio condivide pienamente quanto statuito più volte dalla Sezione, secondo cui: “nelle gare pubbliche, la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell'Amministrazione aggiudicatrice, risponde ad imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza sulla riconducibilità dell'offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva; queste esigenze non sono soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo, perché questo atto non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano dunque insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; del pari, alla mancanza di sottoscrizione dell'offerta non è possibile supplire mediante il potere di soccorso istruttorio della Pubblica amministrazione, perché altrimenti si verificherebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti alla procedura di affidamento, con la possibilità concessa a questi ultimi di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle tassative modalità predeterminate nell'avviso pubblico (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596)” (Cons. Stato, V, 20 dicembre 2022, n. 11091).

Tale orientamento si conferma pienamente anche nelle gare telematiche, atteso che: “Nelle gare pubbliche la "sottoscrizione" dell'offerta, … si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento servendo a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta; essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico; la sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta” (Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3042)..."