Per ricorrere alla cooptazione è necessaria una specifica dichiarazione?

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Per utilizzare l’istituto della cooptazione è necessaria una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente.

“…L’art. 92 comma 5 del d.P.R. 207 del 2010, più volte invocato dalla parte appellante, così recita: “5. Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”. 

20.2. L'impresa cooptata non è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purché detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese e purché l'impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all'ammontare complessivo dei lavori affidati. La cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente e alcuna quota di partecipazione all'appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire; il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell'istituto, deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l'elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; pertanto, deve escludersi la figura della cooptazione laddove la società asseritamente cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636).

20.3. L’affermazione secondo cui, per utilizzare l’istituto della cooptazione sia necessaria una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, è costante nella giurisprudenza di questa Sezione (oltre al precedente appena citato, si può richiamare, tra le altre, la decisione del 10 settembre 2018, n. 5282). La ragione è facilmente intuibile: l’art. 92 comma 5 del d.P.R. 207 del 2010 è una norma derogatoria (una norma che fa eccezione ad una norma generale) che fa assumere all’istituto della cooptazione un rilievo nella sola fase esecutiva della gara, coerentemente con la sua finalità che si colloca al di fuori del vincolo associativo di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2018, n. 3623)..."