26 Mar
Massima Sentenza
“… La situazione configura un’ipotesi di avvalimento permanente, alla quale non sono applicabili le regole dettate dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. Questa speciale forma di avvalimento (prestito permanente dei requisiti), configurata dall’art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18, è stata prevista dall’art. 50 del d.lgs. n. 163/2006 e disciplinata dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, non riproposta nel d.lgs. n. 50/2016 ma, tuttavia, ritenuta operante dalla giurisprudenza...allorché si sia in presenza di “un’acquisizione della qualificazione SOA attraverso un prestito permanente dei requisiti già regolato dal previgente art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18 […] distinto dall’avvalimento temporaneo dei requisiti, come diversamente regolato dagli articoli 47 e 48 della stessa direttiva, e – come tale – incidente in radice sulla qualificazione permanente dell’operatore economico, che viene abilitato per l’intera durata dell’attestazione SOA alle gare pubbliche” (TAR Sicilia – sede di Catania, sez. I, 30/11/2022 n. 3114). È stata così esclusa l’applicabilità delle regole per l’avvalimento temporaneo, poiché “la natura permanente del prestito da parte del prestatore e il rapporto tra il quest’ultimo e l’operatore che riceve i requisiti, in ragione della sua specificità, elide in radice la possibilità di assimilare la vicenda in esame alla distinta ipotesi di avvalimento temporaneo e preclude l’applicabilità della disciplina stabilita dall’articolo 89, sesto comma, in tema di avvalimento cd. “a cascata””
All’avvalimento permanente non sono applicabili le regole dettate dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016.
2.2.2. Peraltro, la vicenda all’esame ha una speciale connotazione, emergendo che la … non ha partecipato alla gara avvalendosi temporaneamente dei requisiti di altri soggetti, bensì per essere in possesso di attestazione SOA (conseguita per avvalimento dalla … e fitto di ramo d’azienda dalla …).
La situazione configura un’ipotesi di avvalimento permanente, alla quale non sono applicabili le regole dettate dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. Questa speciale forma di avvalimento (prestito permanente dei requisiti), configurata dall’art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18, è stata prevista dall’art. 50 del d.lgs. n. 163/2006 e disciplinata dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, non riproposta nel d.lgs. n. 50/2016 ma, tuttavia, ritenuta operante dalla giurisprudenza.
Tale situazione fa sì che l’attenzione debba concentrarsi sull’attestazione SOA posseduta dall’impresa, con conseguente irrilevanza delle altre questioni che vi esulano, poiché poste a monte del conseguimento “autonomo” della qualificazione (ossia non in via “derivata”, per avvalimento temporaneo, circoscritto alla singola gara).
Ne deriva che non possono essere addotti vizi, di fatto risolventisi nella contestazione dell’attestato SOA speso per la qualificazione, i quali andrebbero denunciati attraverso i rimedi accordati dall’ordinamento per far valere la falsità dell’attestazione medesima.
Tali principi sono stati espressi in giurisprudenza, ripercorrendo la disciplina legislativa e l’orientamento giurisprudenziale, allorché si sia in presenza di “un’acquisizione della qualificazione SOA attraverso un prestito permanente dei requisiti già regolato dal previgente art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18 […] distinto dall’avvalimento temporaneo dei requisiti, come diversamente regolato dagli articoli 47 e 48 della stessa direttiva, e – come tale - incidente in radice sulla qualificazione permanente dell’operatore economico, che viene abilitato per l’intera durata dell’attestazione SOA alle gare pubbliche” (TAR Sicilia - sede di Catania, sez. I, 30/11/2022 n. 3114). È stata così esclusa l’applicabilità delle regole per l’avvalimento temporaneo, poiché “la natura permanente del prestito da parte del prestatore e il rapporto tra il quest’ultimo e l’operatore che riceve i requisiti, in ragione della sua specificità, elide in radice la possibilità di assimilare la vicenda in esame alla distinta ipotesi di avvalimento temporaneo e preclude l’applicabilità della disciplina stabilita dall’articolo 89, sesto comma, in tema di avvalimento cd. “a cascata”” (sentenza cit., p. 3.3).
