NELLE GARE SUDDIVISE IN PIU’ LOTTI E CON VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE, LADDOVE L’OFFERTA SIA STATA PRESENTATA DA DUE OPERATORI ECONOMICI FORMALMENTE DIVERSI PER DUE DISTINTI LOTTI, L’OFFERTA IMPUTABILE AD UN UNICO CENTRO DECISIONALE DEVE ESSERE CONSIDERATA COMUNQUE UNICA, IN QUANTO IMPUTABILE AD UN “SOLO OFFERENTE” SOSTANZIALE.
Cons. St., Sez. V, 27.09.2021, n. 6481
“…Vale osservare, in premessa ed in termini generali, che, come riconosciuto anche nella sentenza gravata, la ratio dell’imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, sicché esso costituisce senz’altro uno strumento proconcorrenziale, conforme alle previsioni dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).
Sul punto, importa, tuttavia, chiarire e precisare che la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell’art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell’appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l’opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del “numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente” esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l’apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche...
In altri termini, laddove il frazionamento è, in via di principio e sia pure tendenzialmente doveroso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2020 n. 4361) – proprio perché mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato: cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50/2016 cit.) – il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust),intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale.
Non sfugge, naturalmente, come siano del tutto evidenti le differenze rispetto alla fattispecie propriamente ‘escludente’ codificata all’art. 80, comma 5, lett. m) e riferita alla ricorrenza di una “situazione di controllo” o di una “qualsiasi relazione, anche di fatto” tra più operatori economici concorrenti che attesti la riconducibilità delle plurime offerte “ad un unico centro decisionale”: e ciò sia quanto ai presupposti applicativi che alle finalità perseguite. Invero:
a) quanto ai primi, il “motivo di esclusione” è previsto per legge e, operando sin dalla fase iniziale delle operazioni di gara, attiene alla preliminare definizione della platea dei concorrenti ammessi a parteciparvi; per contro, la limitazione dei lotti aggiudicabili è rimessa, volta a volta, ad una scelta discrezionale della stazione appaltante, sia pure da prendersi al momento dell’indizione della gara, producendo i suoi effetti ex post, all’esito della procedura;
b) quanto alle seconde, la generica attitudine proconcorrenziale del divieto ex lege di situazioni di collegamento che possano comportare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale è riferita al singolo lotto, onde evitare che siano falsate le condizioni dell’offerta per un determinato affidamento, laddove la specifica finalità distributiva del c.d. vincolo di aggiudicazione è riferita al mercato nel quale operano le imprese partecipanti alla gara, onde consentire la distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).
Ciò spiega perché, per consolidato intendimento, in caso di suddivisione della gara in lotti funzionali (art. 51, comma 1 d. lgs. cit.) la regola di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del nuovo codice degli appalti pubblici non trovi applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi: un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 2350/2021 cit., nonché Id., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e già Id., 12 gennaio 2017, n. 52 e Id., 2 maggio 2017, n. 1985).
Ciò posto, nella vicenda in esame, la stazione appaltante ha chiaramente optato (con il punto II.1.6 del bando di gara) per una suddivisione dell’appalto in distinti “lotti prestazionali e territoriali” (cfr. art. 3, comma 1, lettera ggggg) d. lgs. n. 50/2016, in relazione all’art. 51, comma 1), introducendo altresì un vincolo di aggiudicazione mercé la previsione che i concorrenti – per quanto abilitati a presentare la propria offerta per una pluralità od anche per la totalità dei lotti previsti – non avrebbero potuto “essere aggiudicatari di più di un lotto”...
Tanto premesso, l’esclusione della odierna appellante, disposta dalla delibera dirigenziale n. 1849 del 5 novembre 2019, risulta motivata con riguardo al rilievo che la stessa – ottava nella graduatoria relativa al lotto n. 11 – era risultata, in base ad una documentata pluralità di convergenti indici rivelatori (controllo sociale totalitario, unicità della sede, identità di amministratori, rappresentanti e componenti dell’organismo di vigilanza), riconducibile ad un “unico centro decisionale” facente capo alla controllante Cooperativa Solidarietà e Lavoro, “già aggiudicataria del lotto 4”.
È del tutto evidente, perciò, che la determinazione non abbia tratto alimento, come ben ritenuto dal primo giudice, dal mero riscontro della (automatica) operatività del motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. m), ma dal rilievo che – non essendo in contestazione la facoltà di partecipare alla gara e di formulare l’offerta per lotti distinti – la società controllante si era già aggiudicata un primo lotto, sicché non avrebbe potuto aggiudicarsene, mercé l’offerta della controllata, un secondo.
In altri termini, la stazione appaltante ha ritenuto operante – come preannunciato in sede di chiarimenti – un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta fosse formalmente imputabile a distinti operatori economici.
5.- Si tratta di una decisione corretta.
Il Collegio non ignora che, ancora di recente, la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un opposto orientamento restrittivo (cfr. soprattutto Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071), ma ritiene – alla luce di un complessivo approfondimento – che lo stesso meriti di essere rimeditato.
5.1.- Vale, infatti, osservare che la tesi restrittiva (di impronta formalistica), si basa sul complessivo assunto:
a) che il c.d. vincolo di aggiudicazione tragga, come chiarito, fondamento normativo nella previsione dell’art. 51, comma 3 del Codice, che, in caso di suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, abilita, nei sensi diffusamente chiariti, le stazioni appaltanti – di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”;
b) che, sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'”offerente” vada acquisito con riferimento al singolo ‘”operatore economico” (art. 3, comma 1 lett. cc), in reazione al comma 1 lett. p) nonché all’art. 2 della direttiva 2014/24/UE): sicché non possa – immediatamente – richiamare le situazioni di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad unitarietà di centri decisionali, né possa essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;
c) che, allora, una interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di una analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell’accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – nelle parole di Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).
5.2.- Le premesse riassunte supra consentono, tuttavia, di chiarire che – se è, naturalmente, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali – non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust.
Sicché appare corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.
Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – avesse specificamente inteso, nei termini illustrati, segmentare e distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici controllati.
Né si tratta di opzione ermeneutica fondata sul ragionamento analogico (come tale preordinato alla estensione di una regola ad una caso non previsto né codificato): la illustrata ratio interna alla disposizione fa, invero, palese, che la stessa postula una nozione estensiva di “operatore economico”.
5.2.- Del resto – e sotto distinto e concorrente profilo, specificamente rilevante nella vicenda in esame – la logica che ispira l’art. 80, comma 5 lett. m) – che considera l’imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, “ad un unico centro decisionale”, delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una “medesima procedura di affidamento” quale motivo di esclusione – è quella di dequotare il profilo formale della pluralità soggettiva, per far valere la sostanziale unitarietà della proposta negoziale: la cui automatica inammissibilità discende recta via dal principio di unicità dell’offerta (art. 32, comma 4, prima parte d. lgs. n. 50/2016).
Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2).
Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale.
E ciò, in buona sostanza, nel senso che così come una formale (ed apparente) pluralità di offerte, in realtà unitariamente elaborate, mira ad aggirare il divieto (immediatamente operante nella fase di ammissione) di offerta plurima, alla stessa stregua una formale proposta di aggiudicazione di un singolo lotto, concordata con altri operatori in virtù di una unitaria determinazione, mira ad aggirare (pur non essendo vietato in sé ed ex ante il cumulo di offerte) il divieto (operante, secundum eventum, all’esito della procedura) di aggiudicazione plurima.
Sicché, in definitiva, se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto (arg. ex comb. disp. artt. 32 comma 4, 80 comma 5 lett. m) e 51 comma 3 d. lgs. cit.)…”.
