I segreti da sottrarre all’accesso devono essere comprovati puntualmente?

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L’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, pone a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

“…I commi 5 e 6 dell’art. 53 del d.lg. n. 50/2016 stabiliscono, per quanto qui di interesse, che: <<5. … sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali…6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto>>.

La giurisprudenza (cft., tra le tante, T.A.R. Roma sez. III , 16/09/2022, n. 11896 e T.A.R. Milano sez. I, 24/10/2022, n. 2316) ha rilevato come la disposizione appena riportata (comma 6) definisca un regime più restrittivo rispetto alla previsione generale sull'accesso difensivo di cui all'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, richiedendo un controllo particolarmente accurato in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi specificamente correlati all'affidamento pubblico: <<ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio>>.

Nel caso in esame, risulta evidente che la ricorrente, collocatasi seconda in graduatoria con un minimo distacco dalla prima, ha necessità di conoscere la documentazione relativa all’offerta tecnica dell’aggiudicataria per poter verificare la correttezza dell'operato della stazione appaltante in ordine all’attribuzione del relativo punteggio.

Anche a volere prescindere dalla prevalenza dell’accesso difensivo sul segreto commerciale prevista dal legislatore (art. 53, comma 6, cit.), l’opposizione formulata dalla controinteressata (acriticamente recepita dalla stazione appaltante), riguardante numerose parti dell’offerta tecnica, in nessun modo può integrare la “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali relativi ad “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima”, di cui all’art. 53, comma 5, lettera a), del codice dei contratti pubblici.

La suddetta disposizione, nel prevedere che l’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, pone a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 29/11/2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31/01/2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25/03/2022, n. 3394).

In altre parole, <<non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio "know how", bensì è necessario che sussista una informazione "precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)>> (ex plurimis, T.A.R. Roma sez. II-bis, 21.12.2021, n. 13253).

Nel caso di specie, l’opposizione all’accesso della controinteressata è del tutto generica facendo riferimento (come dedotto dalla ricorrente) a una “personale e originale” organizzazione aziendale (la quale è connaturata a ogni tipo di impresa) e non alla sussistenza di specifici “segreti tecnici o commerciali” (va, al riguardo, rammentato che si tratta di un servizio di refezione scolastica); quanto al nominativo dei fornitori, parte ricorrente ha affermato in ricorso di non avere interesse a conoscerne l’identità, pertanto, la stazione appaltante nel consentire l’accesso potrà oscurarne i dati…”