31 Mag
Massima Sentenza
“…La clausola in questione neppure può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusioni di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/ 2016 …Tale nullità può essere ipotizzata esclusivamente per la previsione di oneri formali o documentali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge e, con l’entrata in vigore del nuovo d.lgs. n. 36/2023, per la previsione di requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del citato decreto. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1434 ha precisato che “Invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5828; III, 7 luglio 2017, n. 3352), come è invece nel caso di specie”. Tale considerazione, formulata con riferimento ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale, non può non valere anche per i requisiti di idoneità professionale, quale quello in questione, assimilati ai primi dall’art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nell’ambito dei “criteri di selezione”…”
Il principio di tassatività delle cause di esclusione non si applica ai requisiti generali.
“…La clausola in questione neppure può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusioni di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/ 2016.
Tale nullità può essere ipotizzata esclusivamente per la previsione di oneri formali o documentali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge e, con l'entrata in vigore del nuovo d.lgs. n. 36/2023, per la previsione di requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del citato decreto. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1434 ha precisato che “Invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5828; III, 7 luglio 2017, n. 3352), come è invece nel caso di specie”. Tale considerazione, formulata con riferimento ai requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico – professionale, non può non valere anche per i requisiti di idoneità professionale, quale quello in questione, assimilati ai primi dall'art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nell'ambito dei “criteri di selezione” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2022, n. 1077, punti 8.1 – 10).
Occorre infatti considerare che il principio di tassatività delle cause di esclusione, alla luce delle conseguenze in termini di invalidità grave e in particolare di nullità derivanti dalla sua violazione, può riguardare unicamente quelle condizioni di partecipazione che sono già chiaramente e precisamente definite dalla legge ma non i requisiti speciali di partecipazione, destinati a essere modulati dalla stazione appaltante in relazione alla singola procedura e calibrati sulla base delle caratteristiche della stessa, tenuto conto del principio di proporzionalità.
Al fine di contrastare l’abilissima interpretazione e argomentazione della ricorrente risulta dirimente, con riferimento ad entrambi i profili sopra esaminati, quanto affermato da Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355 che, in merito al requisito di partecipazione della iscrizione nell’Albo dei gestori ambientali per determinate categorie e classifiche, ha “richiamato, altresì, il principio autorevolmente statuito dall’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, confermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 e successivamente ribadito dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio: “Il bando di gara o di concorso o la lettera d’invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia considerarsi immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. In tale ipotesi, infatti, dette clausole, precludendo esse stesse la partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell’interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all’impugnazione, dal momento che questo sorge al momento della lesione.” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1 e, in termini, anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4);
Di recente, questo Consiglio ha avuto modo di fare applicazione del consolidato principio in esame, statuendo che “Come ribadito autorevolmente da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni”. (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387);
10.3. In ragione del richiamato orientamento giurisprudenziale e in considerazione del suo chiaro tenore letterale, il Collegio ritiene che la clausola del disciplinare di gara presenti un’inequivocabile valenza escludente e andava pertanto immediatamente impugnata.
… 11.2. Relativamente ai profili in esame, va ribadito l’orientamento consolidato di questo Consiglio, secondo il quale “il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032), risultando poi la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività “conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità – in specie, quanto a necessarietà e adeguatezza” (Cons. di Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825).” (Cons. Stato, sez. V, 03 giugno 2019, n. 3727).
11.2.1. In continuità con questo orientamento, va ribadito che l’iscrizione all’Albo nazionale costituisce un requisito di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, sicché non può ravvisarsi la nullità della clausola che la prescriva”.
Peraltro la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, relativa all’applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai requisiti di partecipazione, non risulta sovrapponibile al caso di specie, in quanto relativa non alla formulazione del requisito in sé ma al criterio fissato dal bando in merito al possesso dello stesso da parte dei Consorzi stabili e delle relative consorziate esecutrici…”
