Illeciti professionali – Quando l’ammissione del concorrente deve essere motivata?

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A fronte di diversi fatti che potrebbero rilevare quali illeciti professionali, l’ammissione deve essere supportata da congrua motivazione.

“…Non può, pertanto, sostenersi che la valutazione in ordine all’ammissione dei partecipanti alla gara non richieda alcuna motivazione e, al contempo, che sia precluso al giudice un sindacato di merito, pena la creazione di una zona franca dalla tutela giurisdizionale, incompatibile con i principi di cui agli articoli 24 e 113 della Costituzione.

17.3. Venendo al merito della doglianza, va premesso che il riscontro della sussistenza di un illecito professionale grave, ai sensi dell’articolo 98 del Codice dei contratti pubblici, richiede un apprezzamento, riservato alla Stazione appaltante, in merito a una serie di elementi indicati dalla predetta disposizione. Tale valutazione, benché riferita agli aspetti tipizzati dal legislatore, è da ritenere tuttora espressione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, come affermato con riguardo alle procedure governate dal decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2024, n. 2491). A questa conclusione conduce, infatti, la formulazione dell’articolo 98, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023, il quale rimette alla Stazione appaltante:

- l’apprezzamento circa l’esistenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, il quale “può” essere desunto al verificarsi di una delle situazioni indicate al comma 3;

- la valutazione in merito all’idoneità dell’illecito a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore, tenendo conto delle circostanze indicate al comma 4 e al comma 5;

- la valutazione in ordine alle prove dell’illecito, atteso che, pur a fronte della tipizzazione dei mezzi di prova, è rimesso all’Amministrazione l’apprezzamento circa la portata degli elementi acquisiti (per fare un solo esempio, nel caso di cui al comma 6, lett. b), la presenza di “(...) indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente”).

7.4. Ciò posto, è vero che – come ricordato dall’Amministrazione resistente e da -OMISSIS- – la giurisprudenza suole affermare che “(…) la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019)” (così, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

Deve, tuttavia, osservarsi che, anche alla stregua del predetto indirizzo, la mancanza di un onere di motivazione analitica non equivale all’esclusione di qualunque onere motivatorio e che, inoltre, una specifica motivazione è comunque richiesta in presenza di contestazioni in gara.

Approfondendo gli spunti già emergenti da tali indicazioni, la giurisprudenza più recente ha evidenziato – esprimendo un indirizzo che il Collegio ritiene di condividere e fare proprio – che la regola dell’onere motivazionale attenuato in ordine all’ammissione alla gara è destinata a subire un’eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la Stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2024, n. 2491; Id., 9 maggio 2023, n. 4642; Id., 16 gennaio 2023, n. 526; Id., 5 dicembre 2022, n. 10607; Id., 6 ottobre 2021, n. 6652; Id., 19 febbraio 2021, n. 1500; Id., Sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10936; Id., 21 ottobre 2022, n. 9002; Id., 10 novembre 2021, n. 7482). Come osservato, infatti, “(...) in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione, pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante” (Cons. Stato, n. 10607 del 2022, cit.). E ciò in quanto “(...) il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura” (Cons. Stato n. 10936 del 2022, cit.; Id., n. 10607 del 2022; Id. n. 1500 del 2021, cit.).

Più in generale, va condivisa anche l’affermazione secondo la quale, a fronte del giudizio di ammissione del concorrente “(...) la questione della sufficienza della relativa motivazione va apprezzata tenendo conto non del suo esito, bensì della completezza dell’esame di tutti gli elementi, di ordine fattuale e giuridico che, nella concreta fattispecie, risultino rilevanti in quanto potenzialmente incidenti sull’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico, nonché della tenuta logica delle argomentazioni con cui l’amministrazione li ha trattati” (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 845). Laddove nel procedimento siano emersi elementi di tale rilievo, pertanto, l’Amministrazione non può esimersi dall’esprimersi al riguardo (cfr., oltre ai precedenti già richiamati, anche: Cons. Stato, Sez. III, 26 marzo 2021, n. 2577; Id., Sez. IV, 25 maggio 2020, n. 3276)

17.5. Nel caso oggetto della presente controversia, -OMISSIS- e la consorziata esecutrice … hanno dichiarato in sede di gara una pluralità di circostanze potenzialmente incidenti sulla valutazione di affidabilità e integrità del concorrente-OMISSIS-.

Si tratta, infatti, di una molteplicità di vicende, che includono: (i) provvedimenti sanzionatori comminati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) concernenti intese restrittive della concorrenza; (ii) provvedimenti di risoluzione contrattuale, di esclusione dalle procedure di gara e di applicazione di penali contrattuali adottati da altre Stazioni appaltanti; (iii) procedimenti penali a carico di soggetti rientranti tra quelli indicati dall’articolo 98, comma 3, del Codice, anche per reati rispetto ai quali un’eventuale condanna definitiva comporterebbe l’esclusione automatica dalla gara; (iv) omissioni di pagamenti tributari, dichiarate, in particolare, da Authentica in sede di verifica dei requisiti.

17.6. Le ragioni per le quali il Seggio di gara ha ritenuto tutte tali circostanze inidonee a determinare l’esclusione del concorrente non sono state esposte, neppure sinteticamente, negli atti della procedura…”