Il concorrente che formula istanza di accesso difensivo deve illustrare le censure che intende formulare?

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Non si può giungere a pretendere che la richiedente illustri le censure che intende formulare, prima ancora di venire a conoscenza della documentazione .

– la ricorrente è risultata seconda graduata a seguito della Gara europea a procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, bandita dal Comune di …;

– il punteggio conseguito dalla ricorrente è pari a 91.211 punti, mentre la prima classificata ha ottenuto 100 punti;

– con istanza di accesso del 6.2.2024 la ricorrente ha richiesto di accedere ai seguenti documenti “1) tutti i verbali di gara inerenti le sedute pubbliche e riservate; 2) tutta la documentazione amministrativa presentate dall’operatore economico risultato aggiudicatario … ed ogni eventuale altra documentazione richiamata nei documenti suddetti e/o appartenente al medesimo procedimento; 3) copia integrale e priva di omissis dell’offerta tecnica ed economica presentate dall’operatore economico risultato aggiudicatario …; 4) giustificazione all’offerta finalizzata alla verifica dell’anomalia dell’offerta ed eventuale altra documentazione richiamata nei documenti suddetti e/o appartenente al medesimo procedimento presentate dal 1° in graduatoria”;

– la ricorrente poi rappresenta che, con nota del 22.02.2024, il Comune di Pescara ha: – rappresentato che i verbali di gara erano disponibili sul sito internet del Comune; – asseritamente trasmesso la copia della documentazione amministrativa (Busta A), oscurata dei dati sensibili, e di quella economica contenuta nella Busta C, presentate dalla Cooperativa …, documenti invero mai inviati …; – differito l’accesso agli atti “relativamente alla Busta B- offerta tecnica, alla Busta C “Relazione contenente la quantificazione delle proposte migliorative offerte” ed alle giustificazioni presentate dalla Cooperativa …” fino all’adozione del provvedimento di aggiudicazione;

– nonostante il provvedimento di aggiudicazione sia stato poi adottato in data 27.2.2024 con determinazione n. 281, il Comune, con il provvedimento prot. n. 67052 del 26.3.2024, ha rappresentato che: – in riferimento alla richiesta di acquisire copia della busta B – offerta tecnica, Busta C – “relazione contenente la quantificazione delle proposte migliorative offerte” ed alle giustificazioni presentate dalla Cooperativa …, quest’ultima ha dichiarato, in sede di presentazione dell’offerta, di non consentire l’accesso alla predetta documentazione in quanto coperta da segreto tecnico/commerciale; – inoltre la richiesta di detta documentazione “deve essere supportata dall’esplicitazione del nesso di strumentalità da parte del ricorrente… “l’istanza di accesso, così come formulata, non evidenzia tale aspetto e, precisamente, un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso, ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90, ma solo un generico riferimento ad esigenze difensive connesse alla tutela, anche in un eventuale giudizio, della posizione giuridica della Cooperativa …

– con il presente ricorso s’impugna dunque tale diniego parziale (busta C contenente proposte migliorative, nonché le giustificazioni rese per la verifica di anomalia);

-alla camera di consiglio del 14 giugno 2024 la causa è passata in decisione;

– il ricorso è fondato;

– secondo la stazione appaltante non vi sarebbe più interesse all’accesso, essendo spirati i termini per la impugnazione dell’aggiudicazione definitiva;

– tale tesi non persuade;

a tal fine è sufficiente rilevare che la prima istanza di accesso è stata formulata prima dell’aggiudicazione della gara e non appare controverso che l’ostensione sia stata poi concessa solo parzialmente, per ragioni di segreto imprenditoriale della prima classificata, che poi è la questione principale del presente giudizio;

- ne consegue che la ricorrente ha avuto un comportamento diligente e non dilatorio, essendosi attivata ben prima del provvedimento formale di aggiudicazione, mentre l’ostacolo alla ostensione è imputabile solo alla stazione appaltante, non essendo richiesto alcun onere in capo alla richiedente di sollecitare continuamente il rilascio della documentazione; 

- secondo la giurisprudenza che il Collegio condivide, solo se e nella misura in cui la documentazione oggetto dell'istanza di accesso debba essere secretata in tutto o in parte (perché riconosciuta dalla stazione appaltante, con provvedimento motivato, recante segreti commerciali o industriali) sorge, a carico dell'operatore economico interessato, l'onere di dimostrare che l'acceso è finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi (Tar Trento sentenza 59 del 2023);

– alla luce della disciplina posta dall’art. 53, commi 5 e 6, del decreto legislativo n. 50/2016, 

la stazione appaltante deve preliminarmente accertare la sussistenza di segreti tecnici o commerciali nell’offerta oggetto dell’istanza di accesso e, in caso positivo, accertare altresì se l’istanza stessa sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi del concorrente non aggiudicatario, ex lege prevalenti rispetto alle opposte ragioni di riservatezza (T.A.R. Veneto, Sez. III, 20 luglio 2022, n. 1185);

- per evitare che l’interesse cd. difensivo diventi uno strumento solo per venire a conoscenza di segreti dei concorrenti, in altri termini, la giurisprudenza richiede un certo rigore nella verifica che sussista un nesso di utilità della documentazione richiesta per la tutela in giudizio di posizione giuridiche (cfr. Consiglio di Stato sentenza 1681 del 2024);

- è tuttavia evidente, rileva il Collegio, che, pur al fine di evitare abusi, non si può giungere a pretendere che la richiedente illustri le censure che intende formulare, prima ancora di venire a conoscenza della documentazione che potrebbe o meno disvelare eventuali vizi nell’attività della Stazione appaltante, sarebbe infatti un onere a oggetto impossibile;

- la decisione non può che avvenire dunque caso per caso, pur sulla scorta di tale principio ispiratore, verificando cioè in concreto se la documentazione richiesta potrebbe o meno essere utile a un possibile ricorso giurisdizionale e se vi è un attuale e tangibile, e non solo remoto, interesse della richiedente a proporlo;

– nel caso di specie, la ricorrente è seconda classificata è ha chiesto accesso alla documentazione tecnica e alle giustificazioni sulla verifica di anomalia della prima, dunque appare del tutto evidente il suo concreto e attuale interesse a visionare tale documentazione onde accertarsi se da essa non si disvelino vizi utili a ottenere una correzione del punteggio o una esclusione della prima classificata; 

– la ricorrente, in altri termini, si trova in una posizione di interesse qualificato e differenziato che, di per sé, garantisce che la sua richiesta sia funzionale alla difesa dei propri diritti e non alla mera discovery di segreti imprenditoriali…