09 Set
Massima Sentenza
“…Il provvedimento di cancellazione dall’Albo…impone necessariamente una rinnovata valutazione discrezionale del committente, e quindi la necessità di una adeguata istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico, nell’ambito del quale egli avrebbe potuto fornire chiarimenti e prove circa la propria idoneità a concorrere in pubbliche procedure di gara…la necessità di applicare alla fattispecie le medesime garanzie previste dal Legislatore con l’art. 80, comma 5, lett. c) e c- ter del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale, la stazione appaltante è tenuta a dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità...”
La cancellazione dall’albo necessita di una preventiva istruttoria .
“…Premesso che all’Amministrazione è riconosciuta la facoltà di valutare discrezionalmente l’affidabilità dell’operatore economico con riferimento alla circostanza posta a presupposto del giudizio di inaffidabilità eventualmente espresso, va evidenziato che in nessun caso si può ritenere un nesso di interdipendenza tra l’atto negoziale di risoluzione e il provvedimento di cancellazione impugnato che giustifichi una motivazione per relationem, trattandosi di due provvedimenti distinti che necessitano di una autonoma valutazione da parte dell’Amministrazione.
Va rammentato che la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire la ricostruzione dell’iter logico – giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni; occorre, in altri termini che l’autorità emanante ponga il destinatario dell’atto in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese, costituendo, la motivazione del provvedimento, ‘il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 l. n. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile’ (ex plurimis Cons. Stato, n. 8449 del 2021).
La prospettazione dell’Ente resistente in ordine al collegamento dei due atti non può essere condivisa, in quanto il dedotto nesso non può estendersi, pur tenendo conto del disposto di cui all’art. 19§ cit., a tutte le future gare senza che possano essere attivate le garanzie procedimentali e il contraddittorio, dovendosi dare rilievo al fatto che, nella specie, sarebbe stato necessario giustificare l’incidenza della presupposta vicenda risolutoria sul complessivo giudizio di affidabilità della … s.c.ar.l., indicando le ragioni per le quali tale giudizio, originariamente positivo, si è inteso successivamente compromesso.
Il provvedimento di cancellazione dall’Albo, che di fatto comporta l’esclusione dell’impresa dalle pubbliche gare indette da ... s.p.a., impone necessariamente una rinnovata valutazione discrezionale del committente, e quindi la necessità di una adeguata istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico, nell’ambito del quale egli avrebbe potuto fornire chiarimenti e prove circa la propria idoneità a concorrere in pubbliche procedure di gara.
Dei suddetti principi si è fatto carico il Collegio di prima istanza, il quale ha rilevato che ‘viene qui in considerazione non già la preclusa partecipazione ad una singola vicenda relativa alla scelta del privato contraente: quanto, piuttosto, una determinazione che, mercè il depennamento dagli elenchi onde trattasi, viene a dispiegare valenza inibitoria, quanto alle potenzialità negoziali di privati operatori economici nei confronti di …, per un arco temporale avente significativa dimensione (dodici mesi)’.
10.2. Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, in continuità con gli approdi giurisprudenziali maturati con riferimento all’interpretazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice, fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di esame, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, la quale è tenuta a motivare sulla ritenuta idoneità dell’evento risolutorio a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore.
Come è stato detto, all’Ente committente è rimesso infatti un potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico ai fini della esclusione da future commesse, ma rispetto a tale valutazione devono essere consentite a quest’ultimo le garanzie partecipative, e quindi permesso di provare il perdurare del rapporto di fiducia riguardante anche le future procedure.
Ne consegue che, correttamente, il Collegio di prima istanza ha ravvisato la necessità di applicare alla fattispecie le medesime garanzie previste dal Legislatore con l’art. 80, comma 5, lett. c) e c- ter del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale, la stazione appaltante è tenuta a dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
In definitiva, la revoca dei provvedimenti di qualificazione e cancellazione dall’iscrizione dall’Albo degli operatori economici …, riguardante una serie di categorie merceologiche, poteva essere disposta, in disparte la valutazione della gravità della vicenda risolutoria presupposta, previa idonea istruttoria e rispetto delle garanzie partecipative del destinatario
