Il mancato pagamento del contributo ANAC può essere sanato mediante il soccorso istruttorio?

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Il mancato pagamento del contributo possa sanarsi mediante il soccorso istruttorio.

“…In tesi di parte ricorrente, nello specifico, la Provincia di … avrebbe illegittimamente disposto l’esclusione in suo danno sul presupposto erroneo che condizione di ammissibilità alla gara dovesse essere il pagamento del contributo ANAC in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e che oggetto di soccorso istruttorio potesse essere la sola produzione della ricevuta di avvenuto pagamento e non anche il pagamento medesimo.

La lex specialis di gara, per quanto di specifico interesse, al punto II.1.19 “pagamento del contributo a favore dell’ANAC” del disciplinare di gara ha previsto che:

“I concorrenti effettuano il pagamento del contributo in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, per l’importo pari a € 18,00, secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. 610 del 19.12.2023 o successiva delibera, pubblicata al seguente https://www.anticorruzione.it/-/gestione -contributi-gara. Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura del soccorso istruttorio per la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.

La stazione appaltante accerta il pagamento del contributo mediante consultazione del FVOE ai fini dell’ammissione alla gara.

Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la stazione appaltante richiede, mediante soccorso istruttorio, la presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento. L’operatore economico che non adempia alla richiesta nel termine stabilito dalla stazione appaltante è escluso dalla procedura di gara per inammissibilità dell’offerta…..” (all. 6 al ricorso).

Tanto esposto, per come motivata, l’esclusione gravata è illegittima.

Al Tribunale è noto il contrasto giurisprudenziale sulla questione in esame così come sono chiare le ragioni assunte, all’esito dell’udienza camerale del 13.09.2024, a fondamento dell’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

Tuttavia, ad avviso del Collegio, avuto riguardo alle peculiarità della vicenda in esame, ed in particolare, al disciplinare di gara sopra richiamato, alla tempistica del pagamento e all’ammontare del contributo di cui si discute, appare preferibile aderire al più recente e prevalente, ancorché non univoco, orientamento giurisprudenziale secondo il quale il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può essere tardivo e comunque sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio. (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198, id. TAR Lazio- Roma, sez. II, 19.09.2024, n. 16458, id sez. III-quater, 19.02.2024, n. 3340).

Secondo questa giurisprudenza: “il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).

Questo orientamento si fa preferire perché più in linea, con il principio generale del favor partecipationis alla luce di una lex specialis di gara, quale quella in esame, che non contempla, in maniera espressa o quanto meno chiara, la previsione di un obbligo - pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte - sanzionabile con l’esclusione.

È vero, infatti, che il primo comma del punto II.1.1.9 del disciplinare di gara qualifica il pagamento del contributo a favore dell’ANAC quale condizione di ammissibilità dell’offerta.

Tuttavia, il terzo comma della medesima clausola prevede l’esclusione dell’operatore economico nel solo caso in cui, all’esito dell’attivato soccorso istruttorio, lo stesso non abbia adempiuto, nel termine stabilito dalla stazione appaltante, alla richiesta di presentazione della ricevuta di avvenuto pagamento; e ciò senza alcuna precisazione in ordine all’anteriorità o meno del pagamento rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il che trova conferma nell’art. 1, comma 67, della Legge 23 dicembre 2005, n. 266 che nel prevedere “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di inammissibilità dell’offerta” non contiene alcuna previsione espressa in ordine alle tempistiche del pagamento.

Ciò, del resto, appare più in linea con i principi dell’ordinamento comunitario; infatti come chiarito condivisibilmente dalla giurisprudenza: “‹il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; e di recente si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175). L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto - ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») - per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante” (in questi termini, Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198).

il riconoscimento dell’ammissibilità dell’offerta della società ricorrente per effetto del pagamento del contributo a seguito del soccorso istruttorio, poi, ben si coordina con il dato letterale dell’art. 101, comma 1, lett.b) del D.lgs.31 marzo 2023, n. 36 – che consente di sanare qualsiasi omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione con esclusione della sola documentazione che compone l’offerta tecnica o economica o che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente – nonché con le ulteriori decisioni assunte dalla stessa ANAC.

Quest’ultima, infatti, nell’approvare il bando tipo n. 1/2023 con delibera n. 309 del 27.06.2023 all’art. 12 ha previsto che: “il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il Fascicolo Virtuale dell’operatore Economico (FVOE) e il mancato pagamento è sanabile mediante il soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiara inammissibile” (richiamato a pag. 11 della memoria dell’Avvocatura erariale del 04.09.2024).

Anche secondo le determinazioni di cui sopra dell’ANAC, l’inammissibilità consegue solo al mancato versamento del contributo, nei termini indicati dalla stazione appaltante, nell’attivato soccorso istruttorio.

Alla luce di quanto sopra, si può pertanto, ritenere che il mancato pagamento del contributo possa sanarsi mediante il soccorso istruttorio