29 Nov
Massima Sentenza
“…la fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2016, n. 3057; Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3772; Sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Per tali ragioni, se incombe sull’Ente aggiudicatore l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’articolo 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene ...”
Indizi presuntivi dell’Unico Centro Decisionale.
“…5. In punto di diritto, il Collegio intende richiamare la giurisprudenza formatasi sulla disciplina in materia di esclusione in caso di collegamento sostanziale tra gli operatori economici vietato ex articolo 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, che è stata “conservata”, seppur con formulazione modificata, sub articolo 95, comma 1, lett. d) del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), integrando una causa di esclusione facoltativa.
5.1. In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che «la fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è qualificabile come "di 'pericolo presunto' (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua 'funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica', e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione 'non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2016, n. 3057; Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3772; Sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Per tali ragioni, se incombe sull'Ente aggiudicatore l'accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d'imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all'artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell'articolo 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Consiglio di Stato sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426).» (Consiglio di Stato, sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579)..."
Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che sussistono indizi gravi, precisi e concordanti circa l’esistenza del dedotto unico centro decisionale. Gli elementi descritti nel provvedimento di esclusione sono, infatti, particolarmente significativi delle relazioni esistenti tra i due operatori economici, configurando indizi dotati di gravità, nel senso di elevata valenza probabilistica o attendibilità idonea a dimostrare il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale) quale sicura conseguenza del fatto noto (ossia, le relazioni comprovanti il controllo o una notevole influenza sulle società).
