03 Gen
Massima Sentenza
“..Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della / e categoria/e perché privo di corrispondente qualificazione”, potendo predicarsi soltanto l’illegittimità dell’esclusione, ad esempio, dell’operatore “qualificato per la categoria prevalente e per tutte le categorie scorporabili, meno una per la quale ha però dichiarato in modo inequivoco nel proprio DGUE di voler ricorrere al subappalto
La dichiarazione di subappalto necessario deve essere specifica.
“…Il thema decidendum introdotto dai primi due motivi di ricorso è costituito dalla necessità o meno per il concorrente in possesso del requisito di qualificazione per la categoria prevalente di rendere la dichiarazione di subappalto “necessario” in relazione ai lavori a qualificazione obbligatoria per una categoria scorporabile in sede di presentazione della domanda di partecipazione e, al contempo, dalla possibilità che l’eventuale omissione dichiarativa sia sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
4.1.1. In primo luogo, va affermato che, in base alla nuova disciplina in materia di qualificazione degli operatori economici (art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/23) e nella perdurante vigenza della disciplina extracodicistica di cui all’art. 12, d.l. n. 47/14 (non abrogato dal nuovo Codice in quanto collocato al di fuori dell’impianto del previgente d.lgs. n. 50/16), tutte le categorie di opere scorporabili sono da considerare a qualificazione obbligatoria ed eseguibili soltanto dall’operatore economico in possesso della relativa attestazione, fatta salva la possibilità di ricorrere all’istituto del c.d. subappalto necessario.
“Il subappalto «necessario» o «qualificante» presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto «classico» o «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come «necessario» perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165)…
…Del resto, la stessa pronuncia dell’Adunanza plenaria appena richiamata ha avuto cura di precisare che “la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”, pur potendo essere rinviata ad un momento successivo l’indicazione del nominativo del subappaltatore.
Ritiene il Collegio che la necessità per la stazione appaltante di appurare ex ante la possibilità di affidare il contratto al concorrente privo della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili non può che dipendere dalla necessaria indicazione nel DGUE dell’intento di sopperire a tale lacuna mediante un istituto tipico messo a disposizione dall’ordinamento, indicazione che non può di certo desumersi per facta concludentia – neanche allorché, come contraddittoriamente affermato dalla ricorrente, tale omissione sia dipesa da un indimostrato “errore” – dalla mancanza di qualsivoglia dichiarazione se ed in quanto accompagnata dall’indicazione del possesso della qualificazione per la categoria prevalente.
Fattispecie che, a ben vedere, in nulla differisce da quella concernente una domanda presentata da un operatore economico sprovvisto delle attestazioni di qualificazione richieste dall’art. 100 del Codice e che, pertanto, non potrebbe in alcun modo risultare aggiudicatario ed eseguire il contratto…
Conclusivamente sul punto, il Collegio intende dare continuità all’orientamento più recente espresso da questo Tribunale, secondo il quale “Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della / e categoria/e perché privo di corrispondente qualificazione”, potendo predicarsi soltanto l’illegittimità dell’esclusione, ad esempio, dell’operatore “qualificato per la categoria prevalente e per tutte le categorie scorporabili, meno una per la quale ha però dichiarato in modo inequivoco nel proprio DGUE di voler ricorrere al subappalto” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405)..."
