La dichiarazione sulla stabilità occupazionale deve essere resa per gli appalti senza riassorbimento del personale?

---

Le dichiarazioni di cui all’art. 102 del D.Lgs. 36/2023

“…16. Con queste l’appellante contesta i due rilievi posti a base dell’esclusione, incentrati, più che sulla mancanza delle dichiarazioni di cui all’art. 102, comma 1, lett. a), b) e c) del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), sulla incompletezza del loro contenuto, come emerge dalla motivazione del provvedimento (datato 24 aprile 2024) con il quale la stazione appaltante ha respinto l’istanza di revoca in autotutela e ha confermato (con diversa motivazione) l’esclusione della società …

Come anticipato, la ricostruzione effettuata dalla stazione appaltante, ritenuta non illegittima dal primo giudice, non può essere condivisa.

17. Quanto alla dichiarazione di cui alla lett. a) del citato art. 102, comma 1, essa – riprendendo in parte qua il contenuto dell’art. 57, comma 1, del codice dei contratti pubblici – impone all’operatore economico l’assunzione dell’impegno a «garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato». La formula è la medesima già utilizzata nell’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016, salvo l’impiego del verbo garantire in luogo di promuovere, il che tuttavia discende direttamente dal criterio direttivo dettato dall’art. 1, comma 2, lett. h), n. 1, della legge 21 giugno 2022, n. 78 («Delega al Governo in materia di contratti pubblici»), a sottolineare, anche testualmente, la tensione verso l’effettivo conseguimento dell’obiettivo della stabilità occupazionale. Anche il significato attribuibile al sintagma non è variato rispetto alla norma antecedente, indicando l’impegno dell’appaltatore subentrante a riassorbire i lavoratori impiegati nella gestione dell’appalto da parte del precedente affidatario, nel rispetto della libertà di organizzazione dell’impresa (costituzionalmente tutelata: art. 41 Cost.) e in conformità ai principi europei in materia di tutela della concorrenza, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (per tutte si veda Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 novembre 2020, n. 6761, in cui si ribadisce che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Una diversa interpretazione che volesse ricavare un vincolo per i concorrenti al mantenimento dei livelli d’anzianità vantati dai lavoratori risulterebbe contraria allo spirito e al significato delle clausole sociali, come delineato dalla giurisprudenza. Ciò in quanto è necessario un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Costituzione e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (parte integrante dei Trattati: art. 6, paragrafo 1, del TUE), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Costituzione nonché dall’art. 15 della stessa Carta di Nizza).

17.1. In tale contesto, normativo e giurisprudenziale, non possono trovare ingresso le considerazioni svolte dalla difesa dell’amministrazione appellata, dirette a far confluire nella dichiarazione di cui all’art. 102, comma 1, lett. a), altre funzioni e altri obiettivi (sull’assunto che «il concetto di stabilità occupazionale, nell’ottica del nuovo codice, non necessariamente è limitato alla clausola sociale intesa come riassorbimento del personale impiegato nel precedente appalto»: p. 7 memoria Provincia di … 8 luglio 2024) che pure connotano le clausole sociali anche nella concezione accolta dal codice del 2023, ma che non rientrano (non possono rientrare) nella nozione di “stabilità occupazionale”, oggetto specifico della dichiarazione di cui alla lett. a).

17.2. Ciò posto, la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo.

17.3. Nel caso di specie, infatti, come spesso accade negli appalti di lavori, l’affidatario del contratto oggetto della procedura non subentrerebbe al precedente appaltatore. Non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato.

17.4. Va rilevato, inoltre, che, come esattamente obiettato dall’appellante, la stazione appaltante avrebbe potuto acquisire la dichiarazione avviando il soccorso istruttorio o procedimentale, come consentito dall’art. 101, comma 1, del codice dei contratti pubblici, trattandosi di elementi estranei al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 101, comma 1, lettere a) e b) (in tal senso, con riferimento all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che pure escludeva la sanabilità delle “irregolarità essenziali” afferenti all’offerta tecnica ed economica, si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175); e ai sensi del comma 3 della medesima disposizione, il quale consente (e quindi impone) alla stazione appaltante di «richiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato», fermo restando il divieto di modificare il contenuto dell’offerta.

17.5. Pertanto, l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi del citato art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante (ovvero «ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara»: art. 101, comma 1, lettere a) e b) del codice, oltre al richiamato comma 3).

18. Con riferimento alla dichiarazione di cui alla lett. b) del più volte citato art. 102 del codice, chiarito che la dichiarazione indicante il CCNL che l’aggiudicataria avrebbe applicato al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto era contenuta nella documentazione amministrativa allegata alla domanda di partecipazione (come riconosciuto dalla stazione appaltante nel provvedimento 24 aprile 2024, sopra richiamato), l’ulteriore pretesa della stazione appaltante di precisare le «specifiche modalità con cui si intende adempiere all’impegno» appare irragionevole (perché non si comprende quali potrebbero essere tali modalità specifiche, trattandosi essenzialmente di dare puntuale applicazione ai contratti, fermo restando il dovere dell’amministrazione appaltante di verificarne l’effettiva applicazione nel corso dell’esecuzione del contratto, e ancor prima in sede di verifica della congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 110, comma 4, lett. a) del codice dei contratti pubblici, che – in continuità con quanto previsto dall’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 – non ammette giustificazioni «in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge»). Né tale richiesta può basarsi sul comma 2 dell’art. 102 cit. (secondo cui, ai fini del comma 1, «l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni»), prescrizione che va calibrata, sul piano interpretativo, in relazione al possibile contenuto delle dichiarazioni da rendere (come già si è veduto con riferimento alla dichiarazione sulla garanzia occupazionale). 

In ogni caso, anche a questo proposito va richiamato il dovere di soccorso istruttorio che grava sulla stazione appaltante, il cui impiego consente (o avrebbe consentito) l’integrazione della dichiarazione resa dall’aggiudicataria. 

19. Per le medesime considerazioni, è illegittima la motivazione dell’esclusione per la incompletezza della dichiarazione di impegno a «garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate» (lett. c) dell’art. 102 cit.).

19.1. Secondo la stazione appaltante, l’aggiudicataria, pur in presenza della certificazione SA8000, avrebbe dovuto «esplicitare le modalità operative con cui avrebbe inteso adempiere gli impegni assunti, magari facendo riferimento anche alle procedure attuate che hanno permesso il conseguimento della certificazione predetta». 

19.2. La richiesta è affetta dai medesimi vizi già rilevati per le altre: da un lato un formalismo eccessivo (posto che l’ottenimento della certificazione di sistema implica che nell’impresa certificata si attuano quelle procedure che garantiscono il rispetto delle condizioni ottimali dei lavoratori sotto diversi profili); dall’altro, l’aver adottato il provvedimento di esclusione automatica omettendo il necessario passaggio del soccorso istruttorio.