11 Mar
Massima Sentenza
“...Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive. Pertanto, ben può essere invocata, nel caso di specie, la distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra: a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.”
Il contratto di affidamento.
“… Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.
Pertanto, ben può essere invocata, nel caso di specie, la distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra: a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere, in questa sede, consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”.
Sul punto, il Tribunale opina in senso negativo.
In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).
In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.
Del resto, come chiarito dal C.d.S. (sent. nn. 3822/2021, 2527/2018), presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è solo quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti dal codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione; pertanto entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Con la conseguenza per la quale la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, sub specie di idoneità professionale, da parte dell’impresa ausiliaria, trova applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico – operativo e non anche a quello di garanzia.
Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia.
