Entro quale termine la S.A. deve incamerare la garanzia provvisoria?

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L’art. 1957, primo comma, c.c. stabilisce che l’incameramento della cauzione debba essere richiesta entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione.

“…14. La questione della tardività con cui … ha provveduto all’incameramento della cauzione (secondo motivo di appello) si rivela anch’essa fondata, e dunque da accogliere, in via persino assorbente rispetto a tutto il resto delle sollevate censure. E ciò dal momento che:

14.1. L’art. 1957, primo comma, c.c. stabilisce che l’incameramento della cauzione debba essere richiesta entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione;

14.2. Ebbene il provvedimento di esclusione è stato disposto in data 21 marzo 2019, laddove l’incameramento della cauzione soltanto il successivo 25 settembre 2019 (dunque con quattro giorni di ritardo); 

14.3. Per l’Avvocatura dello Stato i sei mesi scatterebbero tuttavia non dalla esclusione dalla gara (21 marzo 2019) ma dalla scadenza dell’offerta (28 marzo 2019). In questo caso l’incameramento della cauzione sarebbe tempestivo;

14.4. Osserva in ogni caso il collegio che, come pure evidenziato dalla Corte di cassazione (cfr. sez. III n. 8399 del 29 aprile 2020) questo tipo di “polizza fideiussoria”, da qualificare alla stregua di “contratto autonomo di garanzia” e seguendo, per tale via, la tesi della Avvocatura erariale, va considerato come una sorta di “fideiussio indemnitatis … nella quale la funzione di garanzia viene piuttosto a porsi in via (succedanea e secondaria sì, ma) del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione”. Pertanto: “La sua funzione è di tipo reintegratorio”. Cauzioni di questo tipo sono infatti dirette a garantire una forma di indennizzo, in favore del creditore, in conseguenza di un qualche inadempimento del debitore (in questo caso si tratterebbe della violazione degli obblighi di correttezza nella fase precontrattuale). Dunque la garanzia costituita consisterebbe in una forma di “riparazione succedanea” e non in un “adempimento sostitutivo”. La stessa Corte di cassazione (cfr. sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947) ha avuto modo di osservare che, in tali ipotesi: “la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore principale, essendo (non quella di assicurare l’adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario compromesso dall’inadempimento”;

14.5. In altre parole si garantisce non la corretta esecuzione dell’obbligazione ma, piuttosto, il danno che si crea per la violazione di un obbligo di natura precontrattuale. In questi termini, il contratto autonomo di garanzia differisce dalla fideiussione in senso stretto in quanto “mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga (non tanto a garantire l'adempimento, quanto piuttosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta” (Cass. civile, sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947). Ed infatti, nel “contratto autonomo di garanzia … la … causa concreta è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no” (sul punto si veda ancora Cass. civile, sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit.);

14.6. La Corte di cassazione, nella citata sentenza n. 8399 del 2020, afferma inoltre che, poiché si tratta come detto di “riparazione succedanea” e non di “adempimento sostitutivo”, “l'ulteriore conseguenza [è] che l'obbligazione del garante non diviene attuale prima dell'inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l'obbligo secondario del "risarcimento" del danno (rectius, dell'indennizzo conseguente all'inadempimento) (Cass., Sez. Un., 18/02/2010 n. 3947)”. L’obbligo del garante scatta pertanto dall’inadempimento dell’obbligato in via principale che non necessariamente coincide con la scadenza dell’obbligazione stessa. Da tanto consegue che da tale stesso momento (inadempimento del soggetto obbligato) scatta altresì il predetto termine semestrale ex art. 1957, primo comma, c.c., onde pretendere la prestazione succedanea da parte del garante stesso;

14.7. Riassumendo:

14.8. Entro questi stessi termini, l’evento dannoso corrisponde al momento in cui termina la partecipazione alla gara dell’operatore economico concorrente per un fatto a lui ascrivibile. E il momento in cui si accerta l’avvenuto inadempimento non può che essere quello in cui la stazione appaltante dispone l’esclusione dalla gara (per la accertata violazione di obblighi contributivi e fiscali, almeno nel caso di specie), momento dal quale scaturisce altresì l’impossibilità di sottoscrivere il contratto con la stazione appaltante. Del resto, come correttamente evidenziato dalla difesa della parte appellante “l’esclusione rappresenta il termine della gara per il soggetto escluso e comporta di conseguenza la decadenza della sua offerta” (pag. 15 della memoria in data 18 febbraio 2025). In questa specifica direzione: l’esclusione dalla gara comporta come diretta conseguenza l’impossibilità di divenire aggiudicatario e dunque anche l’inadempimento che fa scattare, per le ragioni di cui sopra, il dies a quo del termine semestrale di cui all’art. 1957, primo comma, c.c.;

14.9. A ciò si aggiunga che la distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia (le c.d. garanzie a prima richiesta e senza eccezioni con cui il garante assume l’impegno di pagare al beneficiario della garanzia sulla base della semplice richiesta del creditore e rinunciando ad opporre le eccezioni relative al rapporto garantito) pur suggestivamente elaborata dalla avvocatura erariale (la quale ritiene inapplicabile l’art. 1957 c.c. tout courtal contratto autonomo di garanzia) non sortisce alcun effetto ai fini di cui si discute. Si segnala a tale specifico riguardo l’ordinanza della Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione n. 5598 del 28 febbraio 2020 in cui è stato affermato che: “la deroga all’art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita neppure laddove sia inserita, all’interno del contratto di fideiussione, una clausola di “pagamento a prima richiesta”, o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l’estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall’onere di proporre l’azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento “a prima richiesta” incompatibile con l’applicazione dell’art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione”.

Il principio enunciato dai giudici di legittimità può sintetizzarsi nel fatto che l’art. 1957 c.c. si applica in generale ad ogni tipologia di garanzia, dunque anche al di fuori del puro ambito fideiussorio.

Pertanto detto termine semestrale di decadenza non verrà meno neppure quando simili “fideiussioni” vengano in realtà qualificate alla stregua di veri e propri contratti autonomi di garanzia.